2005年10月27日，公司法修订案在十届全国人大常委会第十八次会议上获得通过，自2006年1月1日起施行。新公司法在理论界、实务界、司法界和社会普通民众中引起巨大反响，大都给予了积极、肯定的评价。有人断言，修改后的新公司法将成为21世纪最现代化的公司法，甚至引领世界公司法改革的潮流。我国《保险法》的修订工作已经启动。新公司法对保险法的修订有何启示和有何借鉴，值得我们认真思考。

　　一、大修还是中修？

　　本次公司法修改范围广泛，涉及的内容十分丰富。从最终审议通过的新公司法条款来看，这是一次大规模的公司法修改，在原来总共229个条文中，删除的条款达46条，增加的条款达41条，修改的条款达137条，这样的法律修改在我国是较为少见的。在我国保险法修改的问题上，有大修和中修两种观点，大修的观点认为，此次修改不应当修修补补，只在一些细节问题上纠缠，应该具有国际视野，顺应国际上混业经营的趋势，以保险法的修改为契机，彻底突破保险业、银行业、证券业、信托业不得混业经营的限制，突破同一保险人不能同时兼营财产保险业务和人身保险业务的限制，为保险业的发展提供更大的发展空间。中修的观点认为，目前，我国实行混业经营和兼营的条件还不成熟，如果贸然实行，恐怕引起大的动荡，目前的问题主要应集中在保险合同部分和保险资金的运用方面，这才是急需修改的地方。

　　笔者认为，此次保险法大修存在一定难度。保险法的修改，不象公司法修改涉及面相对较窄，保险法涉及面广，牵一发而动全身。是否实行混业经营，不是保险法能够单独解决的，它需要与银行法、证券法、信托法的协调配合。更为重要的是，它关涉金融体制和金融制度问题，关涉我国的立法体制，关涉我国的经济政策。上述问题，并非是保险监管部门，甚至是立法机关所能决定的。这样说，并不是指保险法在这方面不能有所作为。毕竟混业经营是国际的大趋势，如果我国漠视这种趋势，遭受损失的只能是我国的保险业。我国保险法的修改，即使不能非常明确地作出规定，也应当在条文的设计上预留发展的空间，以保持法的相对稳定性，避免因法的频繁修改而损及法的权威。因此，作者认为，此次保险法修改以中修为宜。

　　二、管理还是自治？

　　此次公司法修改有很多创新，最重要的是立法理念和指导思想的突破和创新。改变将公司法作为“管理法”和“国企改革法”的片面认识，从以前的过度控制和管理转向对企业经营自治的尊重和对市场机制的有效运用，赋予公司以更大的自治空间。

　　保险法不是管理法。保险法中特别是保险业法中虽然有不少关于管理的内容，要体现一定的国家干预，但也要为当事人预留选择的空间和选择的余地，即使是干预的内容其目的也应当是为规范保险行为，保护保险当事人的利益和社会公共利益。保险法中即使不可避免地存在强行性规范，也不应当把保险法当作管理性的法律来制定和看待。保险法是市民社会的自治法。保险具有非常明显的自治特征。市民社会是相对国家的私人自治领域， 以各种自愿自治组织为中介，以个人自由、平等、契约为根本原则和价值。主要表现在：

　　1. 有自己的组织和行会，如保险行会。

　　2. 自己制定条款。保险关系主要由当事人间的约定条款和习惯法调整。

　　3. 有自己的纠纷解决机制。在比利时的安特卫普、荷兰的阿姆斯特单都专门设立保险法院处理纠纷。在英国发生纠纷后，在很长的时间里，普通法对保险争端的处理，作用甚微。1601年，英国伊丽莎白女王制定了第一部有关海上保险的规定在保险商会内设立仲裁庭解决海上保险的纠纷。直到18世纪中后期才确立了法院对保险案件的审判权。

　　4.从保险的起源看，保险的雏形是相互救济组织，即使在保险页发达的今天，相互保险组织仍是重要的保险组织的形式，仍然带有自治的特征。

　　我国的保险法较多地体现了国家管制的色彩，没有突出保险法的自治法特征。保险关涉社会公众利益，保险法应该具有一定的国家强制性，但更多地应彰显其任意性。保险法存在的突出问题是强制性与任意性规范的性质不明，强制性规范过多而任意性规范不足。因此，这次保险法修改就是注意和强调保险法规范的任意性，减少其强制性规范的范围。

　　意思自治指个人得依其自主的意思，自我负责地形成其私法上的权利义务。此为私法最重要的基本原则，旨在保障实践个人的自主决定及人格尊严。意思自治在保险法上主要体现在契约自由，指保险当事人得依其意思之合意，缔结契约而取得权利，负担义务。坚持意思自治，就是反对国家无端干预。只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。古罗马的西赛罗曾说：“法律是自由的科学，为了保障自由，我们才是法律的奴仆。” 由于我国长期没有私法和私权的概念，以义务为本位，迷信国家，迷信公权力，缺少私法的理念。

　　从目前的实践中看，我国保险法律中特别是保险合同法律部分存在不少问题，主要就与没有贯彻意思自治原则有关。这些问题主要包括：：是否引入要约、承诺；如何认定保险合同成立及成立的时间；是否区分保险合同的成立与生效；缴纳或收取保费与保险合同成立的关系如何；保险合同的解除；保险合同的无效；保险单的转让；保险法如何与《合同法》协调等等。这些问题都涉及意思自治原则，都离不开意思自治原则的指导。保险合同法部分，正是意思自治原则发挥作用的领域。从一定意义上讲，保险合同法就是意思自治法。即使不是保险合同部分，例如保险资金的运用范围问题，保险公司的经营范围问题，也涉及意思自治原则的适用。扩大保险资金的运用范围，实际上就是扩大意思自治的范围，限制国家干预的范围。法人越权原则的修正，即使保险公司超范围经营，也不应一律被认为无效，实际上就是扩大意思自治的适用范围。 进入九十年代后，特别是实行市场经济以来，我国的保险市场进一步发育，保险市场环境逐渐形成，保险市场主体进一步扩大，保险意识进一步增强。任何一个国家的保险法都将保护保险当事人的合法权益作为自己的立法宗旨，我国保险法也不例外。而确立意思自治原则正是保护保险当事人的合法权益的途径。

　　意思自治原则将在以下三个方面实现其价值：第一，明确各主体之间的权益。依据意思自治原则，从主体身份、财产权利、自由意志方面确保保险主体的独立民事主体地位，不受非法干涉。第二，保护中外资保险市场主体的平等权利。第三，保护保险契约交易的自由。

　　三、从粗还是从细？

　　在立法技术上，我国长期坚持“宜粗不宜细”的指导方针，很多法律只具有宣示作用，缺少可操作性，成为一纸具文。立法宜粗不宜细，是立法原则化、概括化的主张。在依法治国的初期，由于立法技术不发达，法学理论不成熟，过于讲究精细，不利于迅速立法，因此，“宜粗不宜细”有一定的合理性。但是，这种立法指导思想是落后的，不科学的。事实证明，它对我国的法制建设是有害的。不仅给执法带来困难，而且对法官的自由裁量权无合理限制，还可能导致立法的粗放，致使了众多的“实施细则”的产生，造成了不必要的庞杂、重复甚至矛盾。

　　此次公司法修改在许多制度和规则上做了重大的创新，对一些重大问题进行深入探讨，对某些原理和学说作出新的阐释和说明，丰富了公司法理论。新公司法中一些制度和规则更为完整，更具操作性和适用性，为司法和执法活动提供了充分具体的法律依据，有助于消除司法执法活动对司法解释的过度依赖，避免了司法机关不得已进行的越权解释或立法活动。另外修订后的公司法，为投资者和公司当事人提供更具有指导性的行为规则，更为有效和周密地保护相关方的合法权益，防范、减少和化解公司内外的利益矛盾和冲突。

　　保险法的修改，应当摈弃“宜粗不宜细”的做法，尽量将法律条文搞得具体，具有可操作性，既可以使最高司法机关减少司法解释，又避免法官任意解释的弊病。由于保险法特别是保险合同部分规定得较为粗略，在实践中出现了很多问题。

　　四、守旧还是创新？

　　此次公司法修改，借鉴了各国公司法改革的最新成果，对现实中的许多重要问题进行了深入论证。敢于突破旧理论和旧观念的束缚，在理论突破的基础上，努力寻求制度创新，建立和发展了符合我国现实需要的先进公司法理念和制度。

　　我国的保险法理论研究取得了丰硕的成果。但是客观地说，我国 保险法理论的研究还处于注释法律和移植、模仿的阶段。当然，注释法律和移植、模仿法律是法学研究中必不可少的。但是，如果停留在这个研究水平上，则保险立法就难以有所超越。由于保险法法理论研究很薄弱。当保险立法遇到理论难题时，理论研究不能为立法提供丰实的理论模式，这就导致了保险立法回避难题，造成立法空白或内容粗糙。

　　因此要大力加强保险法法理论的研究，使保险法理论研究跨上一个新台阶，为保险法提供理论根据。根据我国国情，由于采取民商合一的体系，应加强保险法基础理论的研究。在此基础上，针对我国保险法律中特别是保险合同法律部分存在不少问题，进行专题研究，主要包括：可保利益问题；保险合同成立的问题；保费与保险合同成立的关系问题；告知与体检的关系如何；保险人对保险条款明确说明的标准是什么；（9）对于保险条款的解释问题；近因原则；保证保险的性质是什么；《保险法》与《合同法》的协调问题；经营范围问题；保险资金的运用问题等。

　　北京市方略律师事务所·魏君涛