被上诉人兰州金蝶答辩称：1、上诉人的虚假宣传行为证据确凿。我方提交的公证保全的网页虽是在损失发生后取证，但反映了上诉人虚假宣传行为的延续性，二审中我方提交的新证据证实上诉人早在2002年和2003年就在自己的网站中宣传人事部推荐使用金蝶K/3系统，进一步印证了金蝶中国公司给原告邮寄人事部推荐函的真实性；推荐函虽属第三方文件，但上诉人明知其夸大宣传，不但不制止，反而借人事部之口宣传自己的产品，仍应承担虚假宣传的责任。金川公司虽不具有软件鉴定资格，但作为用户，对该产品的缺陷却有最直接的感受，应是最有力的证明。基于上诉人的软件支持ORACLE数据库的宣传，我方才与金川公司等单位签订了开发或供货合同，由此所造成的损失，是上诉人虚假宣传的直接后果。2、一审法院使用法律正确。《
反不正当竞争法》所规范的主体是经营者的行为，并未将是否存在竞争关系作为使用前提。上诉人以宣传并非广告行为规避该法的适用，是对法律的曲解。3、一审程序合法。一审中我方提供的证据均经过法庭质证不存在违反程序的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，赔偿数额适当，应予维持。
本院经审理查明：原审判决认定的基本事实清楚，证据充分，应予确认。
本案争议的焦点：一是金蝶中国公司是否有虚假宣传行为？主要集中在人事部推荐函是否上诉人向兰州金蝶提供，现有证据能否证明上诉人的行为构成虚假宣传。二是一审法院适用《
反不正当竞争法》是否适当？是否应适用《
合同法》或《
消费者权益保护法》？三是原审是否存在程序违法的事实？
本院认为，关于金蝶中国公司是否存在虚假宣传的行为。从本案证据方面看，兰州金蝶向法庭提交了金蝶中国公司给其邮寄的金蝶K/3人力资源系统软件宣传册、资料发货单、资料费收据、人事部推荐函等书证及经兰州市公证处公证保全的网页。在网页中有“2002年初，金蝶K/3HR成为中国第一家通过国家人事部人事信息中心检测的通用HR产品，并荣获人事部人事信息中心推荐使用证书”内容，在人事部人事信息中心的推荐函中有“该系统以现代人力资源管理理念为指导，采用微软最新NET技术进行开发，支持SQL Server、ORACLE等大型数据库。系统利用WEB技术为基础，能够有效提高管理效率，降低管理成本”等内容。金蝶中国公司否认人事部推荐函由其向兰州金蝶提供，并以资料发货单未加盖本公司公章为由予以否认。但金蝶中国公司未能向法庭提交该公司所开具的资料发货单和邮寄给兰州金蝶的宣传资料的样本，也不能向法庭提交人事部信息中心推荐的内容，应承担举证不能的法律责任。上述证据比较，兰州金蝶提供的证据具有明显证据优势，应予确认。金蝶中国公司所出具的两份检测报告，仅能证明金蝶K/3软件经过实际测试支持SQL Server数据库，并未证明其支持ORACLE数据库。人事部推荐函中称，金蝶K/3支持ORACLE数据库，在国内同类产品中处于领先地位，能够适应各类企事业单位人事资源管理的需要。基于金蝶软件是国内颇有实力的三大软件制造商之一，又有权威部门国家人事部人事信息中心的推荐，足以使相关公众对此深信不疑，正是基于对金蝶中国公司上述片面宣传的信任，使兰州金蝶误认为金蝶K/3软件支持ORACLE数据库，与金川公司等单位在合同中约定使用该系统，由此造成损失。根据最高法院《
关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，可以认定，金蝶中国公司的行为已构成引人误解的虚假宣传行为，应承担损害赔偿责任。关于一审判决适用法律问题，《
反不正当竞争法》是规范经营者行为的法律，同时保护其他经营者和消费者的合法权益，不以经营者之间是否存在竞争关系为前提。本案原告兰州金蝶作为经营者，同时又是金蝶软件产品的消费者，其合法权益同样受本法保护，原审判决适用《
反不正当竞争法》第
九条：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”认定金蝶中国公司的行为构成虚假宣传行为并无不当，同时，本案还应当适用该法第二十条的规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，……”对此，《
消费者权益保护法》第
三十五条第二款和《
产品质量法》第
四十三条虽然都有相似的规定，本案系虚假宣传纠纷，适用《
反不正当竞争法》更为适当。关于一审中是否存在程序违法事实，一审中兰州金蝶向法庭提交了经过公证保全的互联网上有关金蝶K/3相关报道的网页，开庭时，这一证据与其他证据一起经过双方当事人的质证，被告金蝶中国公司并未提出相反的证据，并经法庭认证，因而不存在程序违法的事实。
