4上诉人生产和销售的是全兴足球队队员的签字球、肖像球等纪念球和礼品球，它主要用于赠送、收藏和公益活动，不同于市场上销售的一般比赛用球和训练用球；且生产规模较小，产品数量有限。因此，这种特殊商品的经营，对天津全兴厂的商事利益并不构成实质损害。
综合上述理由，二审法院认为上诉人在签字球、肖像球上使用“全兴”字样不构成侵权。原审法院判决上诉人侵权不当，应予撤销。该院依据《
中华人民共和国民事诉讼法》第
一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，《
中华人民共和国民法通则》第
四条之规定，于2001年5月24日作出判决：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院（1999）宁知初字第186号民事判决；
二、驳回天津全兴厂的诉讼请求。
【评析】
本案主要涉及以下法律问题：
（一）在先使用的未注册商标是否受法律保护
本案上诉人上诉认为其在纪念足球上使用的“全兴”字样，是一种在先使用的未注册商标，未注册商标在先使用可以对抗他人在后的注册商标，以此主张未注册商标的在先使用权。
在先使用的未注册商标是否受法律保护，能否产生在先权利，这涉及商标权的产生制度。综观世界各国的商标立法，几乎所有的国家都采用商标专用权注册产生制度，惟有普通法系的美国采用商标权使用产生制度和大陆法系的德国兼采注册和使用产生商标权制度。从国家公约来看，保护工业产权的《巴黎公约》对未注册的驰名商标给予保护。公约第六条之二规定，缔约国有义务拒绝或取消注册，并禁止使用容易与另一个早已在该国驰名的商标产生混淆的商标，即使该驰名商标在被要求保护的国家没有注册。世贸组织与贸易有关的知识产权的TRIPs协议对未注册商标的保护仍限于驰名商标，且以商标注册产生专用权为最低保护标准。
我国《
商标法》于2001年10月27日第二次修正。本案事实发生在此之前，应适用修改前的《
商标法》。该法规定商标专用权必须通过注册产生，未注册商标不享有商标专用权。虽然，根据《
商标法》第
三十四条的规定，未注册商标在不违反法律禁止性规定的情况下是可以使用的，但其使用仅允许在他人以相同或近似的商标在相同或类似商品上注册之前，在他人注册之后，未注册商标所有人仍然使用的，则会与注册商标专用权人的利益相冲突而被禁用。
就是说，未注册商标即使在先使用也无法对抗在后的在同种或类似商品上注册的相同或近似商标。但司法实践中，对未注册的驰名商标，还是予以特殊保护的。这主要因为我国早已加入《巴黎公约》。本案全兴俱乐部、运动器具厂在球类商品上作为未注册商标使用的全兴商标并非驰名商标，故其要求保护在先使用的未注册商标的主张没有法律依据。
