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中国钢铁工贸集团公司与中国银行山东省分行等债务追偿和反担保合同纠纷案代理意见

  但从以上我们所列证据可以看出,中冶公司从未对第一被告向大开曼行的400万美元贷款向原告出具过反担保书,即原告对第一被告向大开曼行的400万美元贷款的担保不在中冶公司反担保项下。
  中冶公司1990年8月30日向原告出具了指向明确的“向中国银行纽约分行,数额为1000万美元的差额贷款提供不可撤销外汇额度担保书”。在该反担保项下第一被告向纽约行贷款700万美元。
  中冶公司1991年10月17日向原告出具了指向明确的“向中国银行纽约分行,数额为200万美元的建议期利息贷款,提供不可撤销外汇额度担保书”。
  中冶公司出具的以上两份指向明确,数额清楚的反担保书分别报请国家外管局批准。
  可是原告却要求中冶公司对与两份保函无关的第一被告向大开曼行的400万美元贷款要求原告履行反担保义务,这显然是没有事实和法律依据的。中冶公司两份担保书是特定的,所担保的合同是特定的,合同主体及合同标的额均是特定的,中冶公司只对担保书项下的贷款合同的履行提供担保。
  原告称纽约行就是大开曼行,或称大开曼行是纽约行下属行,这显然是荒谬的,这明明是两个不同合同,两个不同标的,两个不同合同主体,两个不同的法律关系,怎能混为一谈呢?
  原告又以中国银行总行的文件作为证据称大开曼行的非实体性。似乎大开曼行的行为就是纽约行的行为,这显然更是错误的。
  首先,中国银行总行是原告上级单位,作为商业银行及原告上级单位,显然是本案利害关系人。作为本案利害关系人所出证据,显然没有法律效力,不足采信。
  其次,大开曼行是在美国依美国法律注册成立的,它是否为独立实体,应依美国法律评判,而不是依中总行的文件。
  再次,大开曼行不论隶属中总行或纽约分行,都应独立承担民事责任,否则就不会出现两个贷款合同,两个贷款合同主体,这是原告无法自圆其说的。
  另外,中冶公司出具保函担保的贷款银行是纽约行而非大开曼行,两笔贷款合同标的数额也不一样,这些都证明中冶公司与第一被告向大开曼银行的400万美元的贷款及原告对该贷款提供的担保无关,中冶公司依法不应承担任何责任。

  三、中冶公司出具的不可撤销的外汇额度担保书所承担的是赔偿责任,而不是原告诉称的连带偿还责任
  退一步说,假使中冶公司承担反担保责任,中冶公司承担的也仅仅是赔偿责任。从中冶公司出具的保函可以看出,两份保函均未约定保证方式,按照最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(证据9),“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任,或者约定不明确的为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时,债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足清偿其债务的由保证人承担赔偿责任。”由此可见,在确定原告即担保人过错责任后,中冶公司即使承担反担保责任,也应该在第一被告以其全部资产清偿完毕后不足时承担赔偿责任,而不是原告诉称的承担连带偿还责任。


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