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江苏省南通市人民检察院诉申东兰生产、销售假药,赵玉侠等销售假药案

  二、责令被告人申东兰退出违法所得人民币17 665元,被告人赵玉侠退出违法所得人民币25 860元,被告人高彪退出违法所得人民币145 900元,被告人佘永红退出违法所得人民币129 205元,予以没收,上缴国库。
  一审被告人赵玉侠不服一审判决,向江苏省高级人民法院提出上诉,请求依法改判。主要理由是:一审判决认定的销售假药数量多于实际销售的数量。
  赵玉侠辩护人的意见是:1.原判认定赵玉侠销售假药的数量是根据其下线高彪销售的数量予以认定,多于其本人供述的数量,说明赵玉侠不是高彪销售假药的唯一上线,原判认定赵玉侠向高彪出售的假药致人重伤、死亡的证据不足;2.作为原判认定事实依据的相关鉴定结论,鉴定人在庭审中未到庭作出说明;公安机关鉴定人员没有对人体损伤程度进行鉴定的资格;对被害人赵玉英的鉴定结论是在标本腐烂的情况下作出,是否影响鉴定结论的准确性,鉴定人未出庭说明。
  一审被告人申东兰述称,其向赵玉侠卖出的假药少于原判认定的数量,现有证据不能证明赵玉侠卖给他人最终造成危害后果的假药系其售出,请求从轻处罚。
  一审被告人佘永红述称,其开始只知道从高彪处购进的人血白蛋白的蛋白含量不足,对狂犬病疫苗不知是假药,请求从轻处罚。
  二审开庭审理中,上诉人及其辩护人、一审被告人均未提出新证据。
  出庭检察员当庭发表的主要意见为:原判认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,量刑适当,建议维持原判。
  江苏省高级人民法院经审理,确认了一审法院查明的事实。
  本案二审争议焦点与一审相同。
  江苏省高级人民法院二审认为:
  第一,原判决认定上诉人赵玉侠及三名一审被告人生产、销售假药的数量准确,且被害人伤亡结果与涉案销售的假药之间具有因果关系。根据现有证据,归案后,一审被告人申东兰、上诉人赵玉侠对各自分别销售假药数量的供述均少于其各自下线的供述,但赵玉侠、一审被告人高彪供述其销售的涉案假药均分别购自申东兰、赵玉侠,并无其他来源,且高彪、一审被告人佘永红对各自购买及销售假药数量的供述,均与其各自相关下线的供述以及证人证言相吻合,故一审判决对上诉人、一审被告人销售假药的数量以及上诉人、一审被告人销售假药分别致他人死亡、重伤、轻伤事实的认定并无不当。
  第二,现有证据足以证实一审被告人佘永红明知从一审被告人高彪处购进的人血白蛋白和人用狂犬病疫苗系假药,并对外销售。行为人主观上有无生产、销售假药的故意,是认定生产、销售假药罪成立与否的主观要件。对于行为人主观故意的判断,除了被告人供述,可以根据假药交易的销售渠道是否正规、销售价格是否合理、药品包装是否完整、药品本身是否存在明显瑕疵,结合行为人的职业、文化程度等因素,进行全面分析。首先,人血白蛋白系血液制品,由于原料紧缺,近年来在市场上十分紧俏,且价格很高。在此情况下,佘永红作为执业医师,应当知道通过非法途径且没有任何合法手续多次大批量低价购买该药,没有购进真实药品的可能,甚至在通过高彪多次购买该药过程中,曾发生其下线因药品包装过于粗糙、药水明显混浊而通过其向高彪换货的情形,故其应知系假药;其次,人用狂犬病疫苗是国家实行特殊流通管理的药品,只允许在疾控防疫部门销售,佘永红多次从高彪处私自购进没有相关合法手续的多人份人用狂犬病疫苗,至少其主观上应当明知存在购进假药的可能,故一审判决对其销售假药罪主观故意事实的认定并无不当。


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