（三）贩卖毒品行为的未遂犯与不能犯
对于贩卖假毒品的行为，有学者指出，“行为对法益的侵犯取决于行为人所贩卖的是毒品。如果行为人所贩卖的是面粉等对公众无害的物品，就没有侵害和威胁公众健康，因而不构成贩卖毒品罪。”[13]此种观点是将不知是假毒品而贩卖的行为认定为不能犯，而不能犯不存在对“公众健康”的任何危险，因此，应当认定不构成贩卖毒品罪。
但是，也有人认为，贩毒行为即使是对象不能的情形下，行为对公共管理秩序、社会风气的威胁，无论是从社会公众的角度，还是从一般人的客观判断出发，其社会危害性，或者说损害法益的风险都是十分明显的，[1]因此，不能做无罪化处理。此种观点也与司法机关的态度一致。最高人民法院《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》第17条第1款也明确规定：“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。”也就是说，基于贩卖毒品的犯罪故意，不知道是假毒品而当作毒品贩卖的，应认定为贩卖毒品罪的未遂。
判定以上两种观点孰是孰非的前提是要准确界定我国刑法中未遂犯的处罚根据。关于未遂犯的处罚根据存在客观主义与主观主义的对立。客观主义认为：“既遂犯是因为侵害了法益受到处罚，未遂犯则是因为行为具有侵犯法益的危险性而受到处罚，未遂犯的处罚依据是引起构成要件结果或法益侵害结果的客观危险性。”[21]而主观主义认为，惩罚犯罪未遂的依据在于“犯罪主体的犯罪意志，即表现行为人犯罪决定的犯罪行为本身所表明行为人与法秩序间的对立”。[22]我国刑法理论既非坚持客观主义，亦非主观主义，而是一种折衷的态度。虽然有学者提倡客观主义学说，但是主流的观点认为，“在对未遂犯的处理上，我国现行刑法是偏向了主观主义犯罪论的见解。”[23]由于我国刑法理论深受主观主义刑法理论的影响，并没有区分未遂犯与不能犯，只是认为对不能犯未遂的处罚一般应轻于能犯未遂。在这样的理论背景下，即便不知道是假毒品而当作毒品贩卖的行为也应当认定为未遂犯。
三、控制下交付毒品犯罪案件中停止形态的认定
（一）“控制下交付”因素对毒品犯罪案件停止形态判断的影响
