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控制下交付案件中犯罪既遂与未遂的认定

  

  二、贩卖毒品罪犯罪既遂与未遂的认定标准


  

  (一)贩卖毒品罪既遂的标准


  

  关于贩卖毒品罪的既未遂标准,理论界存在重大分歧,有学者认为,当贩卖毒品的买卖双方意思达成一致,也即双方达成毒品买卖契约的,就应当认为构成既遂,[10]此谓“契约说”。从打击毒品犯罪而言,此种学说最有利,但是,以双方意思达成一致这种民法意义上的合同成立标准来替代犯罪既遂标准难免有失偏颇,也与司法实践中的作法相差甚远;另有学者认为,“贩卖毒品犯罪的既遂与否,应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品出售获利,或是否已实际成交,不影响贩卖毒品罪既遂的成立。若行为人具有贩卖毒品的故意,由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节,则以贩卖毒品罪未遂论处。”[11]此说为“交易环节说”。该说不符合行为犯的基本理论。所谓行为犯,指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。对于行为犯而言,在着手实行犯罪的情况下,如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为,就应视为犯罪的完成即既遂的构成;如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度,未能完成犯罪行为,就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。由于进入交易环节并非说明行为实施的程度,以此为标准显然不符合行为犯既遂判断的基本理论,因此该说不可取。


  

  在理论界,影响力最大的是“交付说”。该说认为,“贩卖毒品行为是一种有偿转让毒品的行为,行为人构成贩卖毒品罪的既遂,在主观上要具有贩卖毒品的故意,在客观上实施了有偿转让毒品的行为。如果行为人没有实际交付毒品,而仅与他人达成协议,不能认为贩卖毒品行为人构成贩卖毒品罪的既遂。”[12]但是,对于卖出行为与买人行为的判断还存在不同观点。如有学者认为,“贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂,行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的,宜认定为贩卖毒品未遂。”[13]另有学者认为,贩卖毒品本身包含了贩与卖两行为,因此无论是买人还是卖出,只要买或卖的行为实施完毕,两者只居其一就构成本罪既遂。[14]


  

  比较各种观点,“交付说”最为有力。通说认为,贩卖毒品罪是行为犯,而该说不仅符合行为犯既遂认定的基本理论,也是人们对贩卖毒品罪既未遂认定的通常认识,保障了公民对行为性质认知的预测可能性,体现了罪刑法定原则的实质。对于“交付说”中有关“卖出行为”与“买人行为”既未遂判断的争议,笔者认为,基于贩卖毒品的主观意图,买或卖的行为实施完毕,两者只居其一就构成本罪既遂的观点是正确的。1994年12月29日,最高人民法院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》中对贩卖作如下定义:“明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”依此,我们可将贩卖理解为买进卖出之过程,这一过程当然包括为卖出而买进、买进后再卖出等情况。在不考虑“控制下交付”因素的情况下,如若实施贩卖毒品行为的双方在交付时被抓获,不仅对于卖出毒品的犯罪分子应当认定为贩卖毒品罪的既遂,而且对于基于贩卖毒品故意的买方也应认定为贩卖毒品罪的既遂。



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