定金与赔偿损失的法律适用
蒋杂云
【关键词】定金；赔偿损失；法律适用
【全文】
合同法第一百一十四条第二款的规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同法第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
我国合同法明确规定定金与违约金不可同时适用，但对于定金与损害赔偿是否可以并用没有明确规定，因而在司法实践和学理界存在一定争议。归纳起来，主要有两种观点：第一种观点认为，赔偿责任不能代替定金责任，但同时适用后者，二者总值不得高于实际损害额。第二种观点认为，如果一方不履行合同给对方造成损失，除应负赔偿责任外，还应当适用定金罚则，即必须在承担定金责任的基础上，承担全部损害赔偿金。
笔者认为，定金是指由双方当事人在合同中约定，一方当事人在合同未履行前预先给付对方一定数量的货币或其他代替物，以确保合同的履行。定金责任的承担不以实际发生的损害为提，只要当事人存在不履行合同约定的债务的，给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。定金责任的承担不能代替赔偿损失。所以在既有定金条款又有实际损失时，应分别适用定金责任和赔偿损失的责任，但同时适用定金和赔偿损失，其总值超过标的物价金总和的，法院应酌情减少定金的数额。理由如下：
1、民事责任是一方当事人对另一方当事人承担责任的特征，是由民法调整的社会关系平等性决定的。平等性是我国民法调整的社会关系的特点，表明当事人在这种关系中的法律地位平等，权利、义务平等。按照平等原则要求，在民事法律关系中，当一方当事人不履行义务或侵犯对方的权利时，即因为它不仅使该方的合法权益受到损害，也使其平等的法律地位受到破坏，法律便迫使加害人承担同样的不利后果，以使受害人被破坏的平等地位和被损害的权益得到恢复或弥补。定金与赔偿损失并用，正是符合这一理论的基本要求。
