实质证据与辅助证据（下）
周洪波
【摘要】实质证据与辅助证据的类型区分及其规范意义，在理论上一直未得到应有的重视，然而，其在法律和法学上都具有普遍的基础性，尤其对中国问题具有特别的针对性。界分这两类证据的基本标准是，在证明逻辑上看证据与证明对象之间是否具有“生成”意义上的证据相关性，有则为实质证据，无则为辅助证据。从刑事诉讼的角度来说，区分这两类证据的规范意义在于，能够较为具体地说明与刑事诉讼有关的许多职权行为应有的合理证据规范，以及中国在刑事证据运用方面的一些问题和应有的法律变革。今后，应当在理论上加强此方面的研究，在立法尤其是法律解释上明确这两类证据的区分并对其运用进行合理规范。
【关键词】实质证据；辅助证据；界分原理；规范意义
【全文】
三、界分实质证据与辅助证据的规范意义
在我国，一方面，诉讼证据的所指常常都局限于习惯理解的实质证据；另一方面，又尤其强调本文所严格界定的实质证据的证明作用。造成这种状况的原因，前一方面在于，认为证据是案件发生后在外部世界留下的痕迹，是诉讼法和证据法教义学上的一贯说法；[1]后一方面是因为，长期以来，要求法律判决的事实认定应当达到“客观真实”是法律（理解）上的一贯主张，而本文所界定的辅助证据大多都达不到这种证明要求。近年来，已有一些论文指出应当拓宽证据的法律范围，改变司法上对某些特定证据的过度依赖。[2]这样的基本立场无疑是值得肯定的，其根本理由在于，基于诉讼证明的一般规律和诉讼的现实需要，我们不得不接受以“相对真实”作为法律判决的一般事实认定标准。[3]然而，在拓宽证据范围的情况下，如何实现证据的合理、规范运用？相关的讨论非常少，已有的说法也存在着不少问题，可以毫不夸张地说，这一问题还是我们面临的一个极具现实紧迫性的新课题。现在讨论中国的许多法律问题，常常免不了“西学东渐”，然而，在这一问题上似乎没有多少可以直接依凭的理论资源。当然，不可否认，西方法治国家在当前对实质证据和辅助证据的运用有较为合理的规范，不过，这主要是“潜隐”在法律理念和实践意识当中，而不是显白于法律条文和理论话语中。因此，就刑事诉讼而论，我们可以通过分析西方法治国家的一些法律条文背后的基本法律理念，尤其是察看其刑事司法实践，从中挖掘出其关于实质证据与辅助证据的一些重要的规范运用原理，并在此基础上来分析中国刑事证明的相应问题和应有的改革方向，以这些例证来说明区分实质证据与辅助证据的重要规范意义。
界分实质证据与辅助证据，主要是对证明标准的实践具有重要的规范意义。通过实质证据与辅助证据的运用规范，在一定程度上可以为一些抽象的证明标准的实践设置规范许可和界限，既避免裁判的困难，也防止司法的擅断。许多抽象的证明标准都是一种可能性的事实判断，在实践时一般都要依靠裁判者的自由心证，但是，从诉讼的一般常识来说，没有关于实质证据与辅助证据之运用的合理规范，完全认识论上的自由心证可能导致两个极端：一端是在证明时过于依赖实质证据，导致证明标准的实践过于严苛。因为，从普遍的情形来说，人们一般更看重实质证据的证明作用。另一端是过分高估辅助证据的证明作用，导致证明标准的实践过于宽松。因为，在纯粹“自由心证”的意义上，在个案和特定事实的证明中，往往很难区分具体的实质证据与辅助证据的证明力高下。比如，在前面所假设的案例中，有人可能仅仅依据关于甲与乙日常生活情况的陈述，或是关于甲抗拒抓捕的陈述，就能对甲杀害了乙的事实形成非常强的事实确信，而不仅仅是一种怀疑性的心证程度。从西方法治国家的刑事法律规定来看，虽然鲜见直接使用实质证据与辅助证据的概念称谓，但有些法律条文在基本法律理念上所反映的正是关于实质证据与辅助证据之运用的规范意识。比如，关于是否可以运用被告人的前科、以前的习惯性行为等来证明被告人的犯罪行为和是否可以运用证人的品格证据来判断证人的陈述真伪等之规定，以及许多法律推定的规定等，虽然一般都没有使用实质证据与辅助证据的称谓，而是使用了其他更具体或更具直观性的证据（类型）称谓，但在本质上都是在区分实质证据与辅助证据的思路上来进行制定的，即：反映被告人前科、以前的习惯性行为等的证据是相对于被告人犯罪行为的（案外）辅助证据；证人的品格证据是相对于证人陈述所要证明事实的（案外）辅助证据；许多（并非全部）法律推定，都是规定在没有实质证据的情况下，可以或应当根据辅助证据来认定待证事实。特别值得注意的是，关于实质证据与辅助证据之运用的规范意识，许多都没有法律条文的载体，而是仅仅体现为一种实践意识。从西方法治国家的法律规定来看，针对刑事诉讼中的不同职权行为，有多种不同的证明标准，在不同的证明标准实践中，常常都有在区分实质证据与辅助证据之基础上的不同证据运用规范意识。由于论旨和篇幅所限，本文仅以美国和德国的定罪、逮捕、针对犯罪嫌疑人的拦截和拍身搜查或临检这几种有明显差异的证明标准为例，来分析其关于实质证据与辅助证据的一些重要规范运用原理。
