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行政法结构失衡与行政诉讼功能变迁

  

  (二)新公共治理模式的诞生


  

  在公共行政改革推动行政目标变化的过程中,“人们在积极地思考和探索一种既能发挥政府的比较优势,又能发挥市场和第三部门比较优势、能有效生产和提供公共产品和公共服务的新机制”{9}即促成新型公共治理模式的诞生。新模式应有以下特征:(1)调整领域扩大化:从横向来看,积极为公民提供生活保障和福利是现代行政的一个方面,不容忽视的是维护社会公共秩序和公共团体存续的传统行政目标依然存在且事实上逐步增长。同时,现代行政不仅调整人与人间的关系,还调整人与自然的关系,《环境保护法》、《野生动植物保护法》等就是例证。从纵向来看,为避免市场的盲目性与自发性,政府应当对市场进行宏观调控并为市场经济规律的运行提供保障和服务,对私人企业、社会团体等提供的过去由政府提供的公共服务事业(例如医疗、教育、娱乐等公共产品)进行必要干预。(2)治理主体多元化:为优质的完成行政目标,政府越来越多地与行业协会、中介组织、高等院校、基层自治组织等各种非政府组织、非营利性组织进行互动,促进了公私合作的发展。(3)行为方式多样化:合意理念的引入致使行政目标的优质实现不再仅是单方决定而是多方意志协商的结果,相对人的参与意见可能会对行政行为产生实际影响,这就导致政府、社会团体、公民间以激励、磋商、协商、指导、建议、谈判、说服等主的柔性化、弹性化行为方式产生,并有逐步取代强制、命令等刚性行政行为的趋势。(4)治理依据混合化:国家立法远不能满足公共治理模式的需求,社会公权力主体自我管理章程、各主体间为行政目标达成的协议、行业标准、行政裁量基准以及村规民约等众多事实上有约束力的规则亦成为治理依据,它们是行政行为柔性化与多样化的必然结果,其成为依据之根本在于得到法律明示授权或默示认可。


  

  (三)对“传送带模式”产生的冲击


  

  1.行政之正当性与合法性(合法律性)危机的产生


  

  “传送带模式”下行政之法律合法性源于行政之政治正当性,即通过民意机构制定的法律来完成这一转换。“行政是否具有政治上的合法性,就是看行政是否与法律一致,”{10}从而淡化了对行政之政治正当性的关注。而现代行政扩张的事实表明,行政不仅体现为法律的执行,而且是以行政目标为导向的综合管理活动,其本身体现为一种政治过程。行政的依据并非皆来源于民意机关制定的法律,“民主赤字”下的行政正当性受到拷问。公共治理模式下的综合管理活动使行政机关拥有更为广泛的行政自由裁量权,对其进行符合法律即形式合法的评价已失去意义。为缓解行政之正当性危机,并将之转化为新的合法性支持,有学者试图通过协商民主理论引入公众参与模式来增强行政过程的民主性,以此消解行政的正当性拷问,并以之作为代议制民主下立法解释模式的有效补充。有学者回避行政正当性的追问,而将行政的合法性等同于行政的有效性,即认为效用和效率是评价行政合法性的实质因素。这皆是从行政自身出发而做的自我正当化努力。如果仅将合法性审查标准把希望仅寄托于完善的立法,而滞后的法律永远无法满足生动的社会现实,就会使自由裁量权而产生的合法性危机,这从司法实践中合法性与合理性表述的胶着纠缠中就可看出,只不过这一现象在积极行政背景下更为突出。



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