我曾经主张：在德国，基本上处于通说地位的理论认为客观归责是过失犯论的核心范畴，并以客观归责理论来指导对过失的体系性地位、客观归责理论和交通肇事罪的关系、信赖原则运用的研讨，大有离开客观归责理论就不能发展过失犯论之势。但是，只要合理运用预见可能性、结果回避义务等范畴，对过失的实行行为进行实质解释，并重视（经验的）相当因果关系概念，对过失犯罪的各种疑难问题，基本都可以予以妥善解决。[61]如果仅仅从案件实体处理的思路上看，从尊重刑法学传统理论的角度看，这一结论现在看来也是没有问题的。但是，从刑法学方法论上看，如果考虑思维顺序的递进性、评价上的“位阶性”，离开客观归责理论可以发展过失犯论的这一主张或许又存在问题。
客观归责理论对注意义务的违反、可预见性、认识可能性及避免可能性等进行了批判，认为这些都可以抛弃不用。因为应该藉由这些概念表达的，都可以由客观归责理论所确立的判断标准作更精确的说明。例如，吕英杰博士就运用客观归责理论中的危险制造与危险实现的原理来解释作为一种犯罪类型的监督过失的客观可归责性问题，这对于判断监督者、管理者的行为是否制造了法所不允许的危险，理解监督过失与信赖原则的关系，以及解决管理过失中他人行为介入时对管理者的归责等问题都具有重要的意义。[62]
这里需要指出，行为人的特别认知影响归责，是否与违反客观不法理论存在内在矛盾，使得客观归责“不客观”？许玉秀教授就提出这样的疑问：因为客观归责理论强调不法的重心在客观构成要件，而风险是否被容许，应以风险是否足以导致法益受害为判断依据，风险能否导致法益受害，有一般生活经验上的客观标准可循，与行为人如何认定或有无认识并无关涉。但是，当行为人知道有人计划袭击飞机而说服他人搭乘该机旅行时，行为人即已制造了不被容许的风险，换言之，客观的风险是不被容许的风险，并不全然和主观构成要件无关、和行为人的故意或过失无关。如此一来，客观归责理论强调故意犯的重心在客观构成要件、不法的重心完全在客观构成要件的观点，即无法完全贯彻，因而必须承认对不容许风险的认识，是客观归责的一个重要因素。[63]刘艳红教授也认为：“主观不法要素正是凭借着对客观不法风险的判断进人了归责领域，风险归责从而开辟了人格与个别归责的自由之路。”[64]
对此，我认为，不能因为客观归责难以离开行为人的特别认知，就认为其“不客观”甚至在进行主观归责，理由在于：①依照罗克辛的说法，在犯罪理论体系上，客观归责理论属于目的理性体系的一部分。目的理性体系本来就是新康德学派思想的充分表现，要把价值判断充分运用在客观事物的评价上。所以，客观事物的主观化，无足为奇。[65]②行为人拥有特殊认知而实施一定行为时，客观上对法益更危险，对其归责也在情理之中。③按照（二元的）行为无价值论，行为在一定情况下原本就和主观要素存在联系。行为人“因其主观之特殊认知，而成为认定其有制造并实现危险及因而予以客观归责之依据。由此可见，人之行为始终是由主观与客观交织而成，而客观归责亦具主观要素。”[66]
四、结语
在犯罪客观要件中，因果关系理论、客观归责理论各自的立足点、判断重点、评价标准均不同，必须分开讨论。因果关系的问题，是用较为直观的认知方法，把行为和结果视作自然现象加以考察，以确定行为和结果之间的“前因后果”。但是，行为人在客观上是否要对其所引起的结果负责，则要采取价值判断、规范评价的方法，以确认能否实现客观归责。相当因果关系说试图在价值判断和规范评价方面对这种归责提供标准，但是，其确实存在力不从心之处，且只是客观归责的标准之一，只能发挥客观归责理论的部分判断功能，无法取代客观归责的其他下位规则，[67]由客观归责理论全面取代相当因果关系说就是情理之中的事情。因此，在犯罪客观要件的判断上，因果关系理论和客观归责理论并行不悖，但有先后次序，即先判断事实上的因果关系以确定“归因”，再判断客观归责以实现“归责”。[68]客观归责理论是构成要件符合性的问题，不是违法性论，因为行为的危险性的大小，与制造法益风险有关，也与危险的实现有关，将结果这种不法与危险的行为联系起来，正是构成要件论所要探讨的问题。[69]刘艳红教授一方面认为客观归责理论只是存在论意义上的因果关系理论，而不是规范论，另一方面又认为其横跨违法论和责任论，有能力足以“混淆”犯罪论体系的阶层关系，这本身就是自相矛盾的观点。因为对一种犯罪要素，是否足以影响违法性和责任的判断，一定是规范的、实质的判断，而不是基于事实的判断。
确实，“客观归责理论想抑制条件说对因果关系范围的扩大，在这一点上，具有与相当因果关系说同样的志向，其适用的实际，可以说与相当因果说没有大的差别”。[70]如果仅仅考虑处理结局是否合理，没有客观归责理论原则上也是没有问题的，[71]刘艳红教授的观点也仅仅在这个意义上，不难说毫无合理性。但是，如果考虑其方法论上所具有的特殊意义，客观归责理论是需要的。在这里，需要特别重视以下四点：
1.理论的发展不仅仅是为了实用，还要考虑自身是否圆满的问题，这也是理论研究和司法实务应有的差别。在这个意义上，刑法学方法论的正确运用，可能对司法实践者而言并不特别要紧，但却是刑法学研究者无法绕开的问题。
2.虽然运用相当因果关系说对介入因素影响力的判断标准，司法实务中有关因果关系的疑难问题基本都能够得到解决。但是，有一些难题（如行为具有相当性、通常性但应该允许其存在的场合不能归责；降低法益风险的行为具有相当性但不能归责），是相当因果关系说无法准确解决的；有的要推迟到进行责任故意、过失的判断时才能解决。前田雅英曾经主张相当因果关系说，并对客观归责持批评态度。后来，前田雅英教授认识到相当性说的标准并不明确，做了一些类型化的努力。但是，在最新的一版教科书中，前田雅英教授接受一直在日本竭力提倡客观归责论的山中敬一教授的批评，认为客观归责比相当因果关系理论更恰当，从而强调对“结果的客观归责”，[72]这充分说明客观归责理论存在合理性。
3.相当因果关系说的致命缺陷是：只有“相当”或者“不相当”的问题，其判断标准模糊、不确定的缺陷始终无法弥补。由于其没有下位判断规则，自然也没有判断顺序问题。虽然从形式上看，客观归责论的部分内容（例如，判断是否存在重大的“因果偏离”）和相当因果关系说的内容之间有重叠，但是，二者在方法论上完全不同。就客观归责论而言，其前两段规则（制造法益风险、实现法益风险）之间，有先后顺序，没有制造法益风险就不可能实现法益风险。因此，对大部分案件，要先检验未制造风险、降低风险、允许的风险与信赖原则、规范保护目的、风险升高。但是，第三个规则的下位规则之间（故意参与自危的行为、经同意的伤害、他人负责的领域），没有必然的逻辑顺序。第三人专属领域和被害人自我答责，可能与风险实现的下位规则之间有“竞合”关系，此时，要优先适用较为明确的自我答责、第三人负责，以避免“重大偏离”标准的模糊。例如，父亲疏忽导致儿童落水，救生员救人时撞石头死亡时，父亲对救生员的死亡是否归责，不需要判断这种死法是不是风险实现之下的重大偏离，用被害人专属领域就可以解决。在第三人、被害人负责的领域，也可以说是原来的行为人制造的风险并没有在具体的结果中被实现。[73]换言之，对根据先行较为明确的判断标准、判断规则可以得出比较明确结论的案件，就不需要运用因果重大偏离的标准，将因果重大偏离这样标准弃而不用，或者在其他先行判断标准都不“中用”时（这样的情形实际上很少），才把最模糊的因果重大偏离（反常的因果关系）放到最后处理，这样可以大幅度缩减模糊的范围，以使大部分案件都能够依照比较清晰的标准得出清楚的结论。这样的判断顺序，只有利用客观归责理论才能实现，相当因果关系理论无法确保刑事思维的先后次序，从而无法减少出错的几率。
4.为了刑法方法论上没有缺陷，也为了确保司法处理上不出错，需要建构更为合理的归责理论来填补相当因果关系说的缺陷。在多数学者对改造我国犯罪论体系有认同，刑法理论构建日益精巧的今天，认真思考客观归责论的方法论意义，对我国刑法学的未来发展可能是非常重要的。
最后，附带提及，虽然我强调客观归责理论的方法论意义，认为其不可能也不应该被相当因果关系理论所取代，但是，是否一定要完全按照罗克辛教授所倡导的客观归责理论中制造法所反对的风险、实现法所反对的风险、构成要件的效力范围这三个下位规则来建构中国的客观归责理论，却是可以再行探讨的问题。在我看来，如何建构因果关系理论、客观归责的内部构造如何，都不是问题的关键。揭示客观归责理论在方法论上的独特意义，进而提示研究者重视刑法学方法论对于完善、重构中国刑法理论的重要价值，可能才是本文的核心意图。
