笔者不同意择一说。择一说的不恰当之处不仅在于认为持有时属于不作为的范畴，而且其论证方式也是错误的。择一说试图以对法定违禁品的占有方法或手段来论述持有的归属，显然混淆了持有行为和其先前行为的关系。“我们界定一行为的性质，只能根据行为本身的内涵、特征来分析判断，而不能以该行为前的其他任何行为的性质来决定。而且刑法对持有行为评价和责难的重点依据正是仅针对行为人对特定物品的支配、控制这一客观事实，而非行为人持有物品前的其他行为。因此，脱离持有本身，而在持有之前试图寻找持有的行为性质的根据是不恰当的。”[24]
四、作为说的新论证
笔者认为，持有应该属于作为的范畴。但目前接受此说的人并不多。这一方面是因为以前作为说未能在逻辑上有力地论证犯罪行为形式除了作为不作为之外不存在第三行为形式，一方面是因为作为说的论证也缺乏应有的说服力。说持有属于作为的范畴“恰恰是依据持有行为的法律禁止性来论断的。”[25]这是无法令人信服的，因为具有法律禁止性的行为未必一定属于作为的范畴，如杀人行为毫无疑问具有法律禁止性，但在特定情形下杀人行为完全可以由不作为的形式来完成。仅凭持有不属于不作为的范畴便得出持有应当是作为这一结论也是有欠缺的，[26]仅破而不立，不对作为说进行正面论证，其可信度始终就是不够的。因此，对作为说必须重新进行论证。作为这一行为形式的社会危害性蕴含在行为本身之中，如抢劫罪、强奸罪的社会危害性就体现在抢劫行为、强奸行为自身当中。反之，行为本身就能明显体现出社会危害性的也一定是作为，而不可能是不作为，因为不作为的社会危害性体现在不作为（不为作为义务所要求之行为）之中。笔者认为，持有行为本身是有社会危害性的，如在非法持有枪支、弹药罪中，非法持有（枪支、弹药）行为本身就具有一定抽象或者现实的危险，给社会秩序和安全造成了潜在的威胁，这是设立非法持有枪支、弹药罪的实质根据之所在。既然持有行为本身就能体现出社会危害性，因而，持有应当属于作为的行列。有人认为，“持有行为所保持的状态或事实如果单纯从其本身来评价，既不会侵害他人，也不会损害社会。”[27]笔者不同意这种观点。行为具有严重的社会危害性，这是犯罪的最本质特征。既然刑法设立了持有型犯罪，那就说明持有行为具有严重的社会危害性。如果持有行为自身不具有严重的社会危害性，刑法怎么可能将持有法定违禁品的行为规定为犯罪？
