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论“持有”的行为形式

  

  储槐植教授认为:作为的英文词语为action,不作为的英文词语为omission,而不是non—action,可见刑法上的不作为不是作为的全称否定。[16]事实上,“相对地、不作为亦非单纯地完全不为、无为或消极地无所为,而是唯有‘不为’法律诚命应为之行为,亦即对特定作为之不为,始有不作为可言。”[17]如父亲看见儿子掉进了河里,他溜走了,结果孩子淹死了。父亲溜走是一种行为,然而刑法所责难的并不是父亲溜走的行为,而是其懈怠(omission)于履行救助义务。故不作为的英文词语当然不能用non—action,而只能采用omission。美国《模范刑法典》第1·13条第2、4目规定:“‘作为’系指不管任意的或非任意的身体上之动作而言。‘不作为’系指不为某作为之意。”[18]可见,在英美刑法中,不作为也是对作为的全称否定。


  

  综上所述,从逻辑上看,在刑法中除了作为与不作为这两种行为形式之外,并不存在其它行为形式。认为持有是第三行为形式在逻辑上无论如何是站不住脚的。其实,霍布斯早在三百多年以前就对犯罪行为形式作了正确揭示,他说:“罪行是……以言行犯法律之所禁,或不为法律之所令。”[19]因此,持有只能在作为或不作为之中寻找自己的归属。


  

  二、对不作为说的质疑


  

  有人认为,持有应该是不作为,因为“从持有本身看,既然法律将其规定为犯罪,那就意味着法律禁止这种状态的存在,而这种禁止暗含着当这种状态出现的时候法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态。因此,在法律禁止持有某种物品的情况下,持有该物品的人就负有将该物品上缴有权管理该物品的部门的义务。如果持有人违反这种义务,不主动上缴该物品,而是继续维持持有状态的存在,那就是刑法所禁止的不作为。”[20]“明知是法律禁止占有的特定物,能够交出而不交出,故意继续非法占有,应为而不为,这就是持有行为的外观特征。”[21]笔者不同意这种观点。


  

  行为人在发现法定违禁品时,他可以将法定违禁品丢弃,如发现自己从祖上那儿继承来的物品中有鸦片时,他把鸦片扔进了垃圾堆;行为人也可以将法定违禁品销毁,如捡到一批假币时,他把假币烧了。在这些情形下,行为人都没有将法定违禁品上缴,尽管如此,行为人并不构成犯罪。但按上述观点,行为人应构成不作为犯罪,因为其并没有履行应将法定违禁品上缴的义务。这一结论显然是难以令人接受的,其不恰当在于:持这种观点的人将“刑法禁止持有法定违禁品”这一命题转换成为“行为人负有上激法定违禁品的义务”这一命题。从逻辑上看,由前者是推不出后者的;[22]从事实上看,行为人发现法定违禁品时不将其上缴而是将其丢弃或销毁也是可以的。可见,行为人负有上缴法定违禁品的义务说是不能成立的。刑法意义上的不作为是指能够履行特定作为义务的情况下不履行该义务。不作为总是和特定的作为义务联系在一起的,没有特定的作为义务就没有刑法意义上的不作为。既然行为人持有法定违禁品并没有违反什么特定作为义务(并不存在特定作为义务),那么,持有就不是刑法意义上的不作为。



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