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对证明责任和证明标准的理论反思

  

  为了对证明标准的理解更加直观,我们不妨把证明过程试想成用一根标有刻度1%-99%的弹簧秤称重的过程,(注:因为待证事实的真伪是由法官根据其心证认定得出的,故此处假想的刻度并不真实存在,且无绝对。)称重的砝码是负有证明责任一方当事人提供的证据。诉讼过程中,负有证明责任的一方当事人可以通过举证添加砝码,对方当事人也可以通过质证来剔除砝码,当证明责任停止转移时,最终指针指明的刻度反映出的便是法官内心对待证事实证明的真实程度的认定。


  

  然而待证事实的真实程度达到多高才可称之为“高度盖然性”?德国学者埃克罗夫和马森认为当事实真实程度超过75%时才可被认为达到了高度盖然性。 [16](P108)当然,75%这数值只是假想,因为法官对待证事实真伪的认定取决于其内心的心证,即弹簧秤上的刻度实际并不存在,因此支持民事诉讼中适用“高度盖然性”证明标准的学者认为,若规定的证明标准不够高,微弱差别的心证在司法实践中很难认定,裁判所认定的事实与实际情况有出入的情况将大大增加,当事人容易对裁判的权威性产生质疑,进而抵制裁判的执行,甚至形成社会的不稳定因素,不利于法律效果与社会效果的统一。 [17]


  

  笔者纵然认可法官对待证事实真伪的认定取决于其心证的观点,也理解司法实践中法官依据其心证作出事实真伪认定的艰难。但是由于客观的证明责任规定了在举证不足或经举证后待证事实仍处于真伪不明状态时,由负有证明责任的一方承担败诉的风险的规则,这已然达到了平衡双方当事人举证责任的目的,如果民事诉讼还要适用“高度盖然性”的证明标准,即当负有证明责任的一方当事人对待证事实真实性的证明达到了真大于伪的程度,而未达到“高度盖然性”的程度,法官仍会作出其败诉的判决,此时法官无论作出其证据不足还是待证事实仍真伪不明的认定都是显失公平的。基于上述1%-99%的假想,我认为法官认定待证事实的真实性达到某种不确定的高度远比认定其趋近于50%更加困难,这也会在无形中赋予了法官认定活动中过大的自由裁量权。


  

  相比“高度盖然性”,我国“一方当事人提供证据证明的事实存在与否的可能性明显大于另外一方”这种证明标准的描述就要高明得多,这无疑是我国立法者们智慧的产物。但是笔者认为在日常生活中“明显”一词存在两种理解,第一种意思可以大致理解为“非常的”;第二种意思是“清楚的”,若把“明显大于”中的“明显”作第一种理解,则“明显大于”的意思与“高度盖然性”并无实质区别。因此本文主张将“明显大于”中的“明显”作第二种理解,即只要法官可以清楚的判断出待证事实的真实性大于(非小于或约等于)其不真实性,就应该认定其达到了证明标准。


  

  综上所述,笔者认为证明责任由提出事实主张的权利、提出证据的义务、说服责任和承担不利后果四层含义组成,前三层和第四层含义分别构成了主观的证明责任和客观的证明责任。传统意义上的举证责任只包含了提出证据的义务和说服责任两层含义,属于诉讼中当事人的证明活动;质证是双方当事人证明活动的轮换,称为证明责任的转移;证明标准是法官作出认证的依据。证明、质证和认证三个阶段构成了事实认定的整个过程。



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