以金泽良雄教授为代表的“创设说”在批评“确认说”时认为：原始反垄断法中所规定的自然垄断、合作组织的共同行为等是形式上违反了反垄断法，但它与竞争政策的目的是一致的，反垄断法可以将它们确认为适用除外。但是1953年在反垄断法中设立的卡特尔适用除外，是基于竞争政策以外的其它政策原理而创设的适用除外，根据这些适用除外的规定，将本来违反反垄断法的行为从其适用范围中排除，所以是“创设行为”。
（三）不同学说对不景气卡特尔适用除外制度实施的影响
从理论上讲，不论是“本来的适用除外”、“倒退的适用除外”还是“确认说”、“创设说”，他们的根本分歧均与如何理解市场竞争成果的两种不同效率相关。根据市场的静态效率，卡特尔是竞争的最大障碍，因此，“倒退说”与“创设说”都认为反垄断法与竞争政策的制定与实施，只能根据市场的静态效率原理（以保护公正、自由的市场竞争秩序为目的）来确定，否则就是“倒退的”，是需要“创设的”；而“本来说”与“确认说”则认为竞争与垄断“本来”就不是对立的，如果将市场的静态效率作为反垄断法与竞争政策的基本原则的话，那么不景气卡特尔适用除外制度的合理性则是依据市场的动态效率，为实现其它政策的目的，作为反垄断法的例外而存在是对反垄断法立法目的补充，反垄断法应当对它加以“确认”。
在法律的实施方面，“确认说”、“创设说”都认为从行为要件上看，所有的卡特尔适用除外行为均是“不正当的限制交易”的行为，是反垄断法所禁止的行为。但从违法要件上看，“确认说”扩大了自由、公平竞争的含义，将其等同于“公共利益”，即只要不违反“公共利益”，就不违反自由、公平竞争，它只是在形式上属于被反垄断法所禁止的行为，适用除外制度的作用就是对这些形式上违法的行为加以适法性的确认。与此相反，“创设说”认为适用除外的卡特尔，不是形式上的违法，而是本质上的违法，给予这种违法行为的适用除外是基于其它政策的目的来实现“公共利益”的，它与反垄断法通过自由、公平的竞争而实现的“公共利益”是不完全相同的，反垄断法对适用除外卡特尔的判断标准还是竞争原理，否则就会动摇了反垄断法的根本价值。反垄断法对卡特尔的适用除外是采取有条件的“容忍”，是从考虑竞争政策与其他特别必要或特别紧急的政策相协调的前提下，对卡特尔所采取的一时性的、不得不容忍的一种例外。
笔者认为，“确认说”的理论容易造成适用除外制度与反垄断法的维护市场自由、公平竞争秩序这一根本制度具有同等的法律地位。如果再进一步分析的话，在一国建立市场经济体制的进程中，当人们还没有完全接受自由、公平竞争原理时，这种学说还会带来适用除外制度的扩大化，从而影响该国市场经济体制的建立与完善，所以作者赞同“创设说”。在反垄断法的实施中，卡特尔的适用除外范围是十分有限的，适用除外的条件也是极其严格的，尤其是不景气卡特尔的适用除外，只是当市场经济发生危机时，本来通过市场竞争的静态效率是可以恢复的，但是政府基于加速发展经济的目的，替代了市场机制而采取的一时的、通过限制竞争的方法实现经济恢复的法律手段。
