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从规则体系视角考察中国案例指导制度

  

  成文法的制度曾经被中央集权的政治体制所采用。在这种体制下,立法权与司法权乃至于行政权都集于最高统治者一身,它们都只不过是皇权的派生物。但是,立法者可以是一人或一个机构,它具有高度集中性,而司法者不可能是一人或一个机构,它必然有分散性。为此,专制统治者需要通过立法对司法加以控制。而成文法就是对司法控制的主要形式,它形成对司法裁量权的有效制约,从而维护中央集权。成文法的制度还曾经被古典自由主义者所采纳,在古典自由主义所主张的民主体制下,实行立法权与司法权的分立,由此形成立法权与司法权直接的互相制约,从而保障公民个人的权利和自由。在这种政治制度的设计中,人民通过立法活动形成法律规则,司法者只能根据这些法律规则处理个案,从而实现人民的意志。虽然专制体制与民主体制是两个极端,但在政治制度的设计上却具有异曲同工之妙,只不过原先至高无上的皇权被人民主权所取代。在通过立法控制司法这一点上,却是共同的。在成文法的体制下,立法权与司法权的相对分工是存在的,尽管终极的皇权或者人民主权在名义上都具有最终的司法权。因此,立法者生成法律规则,司法者消费法律规则,这就是成文法制度的一个基本特征,这是一种计划经济模式的规则供给机制,具有自上而下的特征。这种法律规则供给机制存在一个根本弊端,这就是立法者提供的法律规则难以完全满足司法活动对法律规则的需求。因为立法是一般的、抽象的,而案件是具体的、个别的,两者之间的鸿沟是难以逾越的,这也就是所谓成文法的局限性之所在。


  

  判例法制度往往称为法官造法,即司法者既是法律规则的生成者,又是法律规则的消费者。在判例法制度中,判例中存在的裁判规则就是法律,对此后的判决具有法律约束力。判例法遵循的是一种自然形成的规律。哈耶克的自发秩序理论可以为这种法律规则形成机制提供根据。哈耶克并不赞同理论主义与经验主义的分析框架,而是提出了进化论理性主义与建构论唯理主义的分析框架,亦即进化论与建构论的对立。哈耶克的自发秩序的观念最初是从经济学意义上提出的,意图阐明市场经济秩序的形成。此后才意识到自发秩序不仅可以在物理领域中发现,而且也可以在社会领域中发现,后者就是所谓自生自发的社会秩序。这里的社会秩序,当然也包括法律秩序。因此,从哈耶克的自发的社会秩序的概念中也可以引申出自发的法律秩序的概念,因为这里的法律本身就是行为规则与社会规则。我国学者论及哈耶克的自发社会秩序形成的机制时指出:所谓用演化说明自发秩序的形成与演进,就是指出抽象的行为规则(制度与习惯),如何经由一套模仿和适应、修正的机制,由人们在并不完全明了其所以然的情况下采用依循,从而自发地形成社会秩序。演化的机制主要有二:选择和适应。可是由于规则的抽象性格,由于它们所凝聚沉淀下来的文化遗产——知识与经验的积累———超越了个人所能掌握的目的、后果以及牵涉到的一对一的环境特色,每个个人选择、调整和适应规则的理由,必然受到一定知识与关怀的限制,并不是这种规则被全体采用的终极理由。换言之,社会秩序的形成和演变,自有其演进的机制,不是人们基于有限知识与特定目的的考量与抉择所能说明的。



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