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从规则体系视角考察中国案例指导制度

  

  我国学者武树臣提出了法律样式的概念,并认为中国古代的法律样式是“混合法”,即成文法与判例的循环互补性。武树臣教授在论及中国古代的判例时指出:历代的决事比、故事、法例、断例、例等,都标志着“判例法”一脉相传、经久不衰的独特地位。判例经朝廷核准后成为与成文法典并行的法律渊源。有价值的判例则被抽象成为成文法条并被成文法典所吸收。成文法典本身的缺欠(不可能包揽无余,也不可能随时变更)使判例制度得以存在和发展。而朝廷对判例的集中管理(审核、批准、选择、编纂)又避免了判例庞杂无序的缺点。而成文法典对判例的吸收,则既避免了双方的短处,又综合了双方的长处。“成文法”与判例的相辅相成、互为因果、并行不悖、循环往复的动态联系,构成了中国“混合法”的独特样式。在此,武树臣教授把我国古代法中的例视为判例。


  

  清代学者王明德认为,例之为义有五:(1)名例;(2)条例;(3)比例;(4)定例;(5)新例。显然,王明德所说的例之五种含义,均是指成文化的法条,而不是判例。当然,例和判例之间是紧密相关的,某些例就是从判例中抽象提炼出来的,我国学者汪世荣将这一过程称为因案生例,并将因案生例称为判例形成机制。因案生例的判例形成规则,是指司法官在其司法活动中,针对具体案件的裁判,认为应该通过该案总结、创制出特定法律规范时,便在判决中附请定例。最高统治者以上谕的形式,在对该案作出批结的同时,可以概括出具体的、普遍适用的法律规范,这就是例。例的表现形式虽然为制定法,但通过具体案例附请产生的例,却体现的是判例法制度。因为,就这种例的产生看,其产生于具体案件的司法判决,来源于特定案例;就这种例的形成程序来看,要经过司法官的附请,经过上谕的确定,离不开对具体案件的裁判程序;就这种例的适用看,其赖以产生的具体案例是对其正确理解和适用的基础,这些具体的导致例的直接形成的案例,被称为例案,例案是例不可分割的组成部分,是准确理解和适用例的重要参考依据。因案生例的判例形成规制,在体现封建专制皇权对司法权的绝对垄断时,体现着中国古代法律的统一性特点,有限制地认可了司法官创制法律的作用。


  

  因案生例确实是对例的形成机制的生动描述,大多数例,如清代律例合编中的条例,都是从成案中提炼出来,针对特殊情形所制定的规则。例如,在《大清律例·谋杀人》中有以下条例:凡僧人逞凶谋故惨杀十二岁以下幼孩者,拟斩立决。其余仍照本律办理。上述条例系乾隆四十二年(公元1777年),山西巡抚觉罗巴延三审提僧人界安将十一岁幼徒韩二娃用绳拴吊叠殴立毙一案,钦奉谕旨,纂为定例。



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