三、理性剖析：关于“法”之解说的缺陷
关于违法性认识的理解，重点在于“法”的理解上，正是“违反前法律的规范的意识”说、“违反刑事规范意识”说、“可罚的违法性意识”说对“法”进行了错误的理解，才导致对违法性认识之“法”的理解走向了极端，在司法实践考量行为人的主观责任时，难以起到在处理具体案件中准确地贯彻和适用违法性认识这一责任要素，主要理由归纳如下：
（一）将违法性认识之“法”扩大到道义、伦理等领域内，会造成司法权的妄断甚至滥用
“违反一切规范”说实际上是对违法性认识之“法”进行实质上的界定，是值得肯定的，但不恰当之处在于把违法性认识之“法”的界限扩展到道义、伦理等领域。笔者认为，任何扩张的解释不应超出使事物本质发生变化的临界点，违法性认识之“法”的内涵是否包括道德，是与刑法的任务息息相关的，单纯认识到违反伦理，不构成不法认识的基础。{2}316事实上，刑罚给犯罪人造成重大的身心痛苦，它并不是维持社会伦理的适当手段。况且，在当今社会中，伦理与法律之间并不存在清晰的边界，它正确与否的判断也没有可操作性的标尺，因此，把社会伦理的维持作为刑法的任务之一，超出了立法者制定刑法时的立法初衷，进一步会导致司法机关以惩罚犯罪为名强制他人服从自己的价值观，与市场经济条件下社会分工细化和利益主体的分化导致的伦理价值观念的多元化的历史趋势相背离。毋庸置疑，刑法的任务是保护法益，就会得出单纯的道德、伦理等内容是不能被违法性认识之“法”的内涵所囊括。此外，实质违法性的观点认为，犯罪的实质不是违反了社会伦理道德，而是严重侵害或威胁法益的行为。因此，行为人实施了严重侵害或威胁法益的行为时，国家才能动用所拥有的刑罚权。因此，维持伦理秩序所需要的规范机制，应排除在刑法的任务之外，它需要其他的社会规范加以调整。
（二）将违法性认识之“法”限定为具体法律规范甚至是刑法规范背离了刑法所普遍认同的基本原则
从法律之间的关系角度来看，其他法律的实施是以刑法作为保障，刑法与其他法律、法规存在着事实上的紧密联系。在一般情形下，行为违反刑事法规，同时也就违反了其他相关的法律。法律规范甚至刑事法规视为违法性认识的内容，会导致三个难以克服的逻辑悖论：一是刑事法规与其他法律之间的紧密联系被割裂，毫无疑问这是不恰当的；二是故意犯罪成立的责任要素之一是行为人认识到法律规范甚至刑事法律规范，显而易见，把司法人员也经常难以厘清的犯罪成立与否问题强加于行为人，势必会导致故意犯罪成立严格化的趋向，产生严重法律后果，即在行为人没有意识到行为违背具体法律规范或刑事法规时，就会导致故意犯罪的不成立，最终会产生惩罚犯罪法律的“空白区”；三是背离了立法者关于违法性认识的本质的立法设想，把违法性认识纳入犯罪构成要件的责任范畴，其目的是阐明行为人内心的“恶”，在行为人已意识到自己的行为对社会是“有害的”而一意孤行的实施，反映出行为人内在的危险人格。因此，认识到法律规范甚至刑事法律规范与违法性认识的有无并不是同一的，它也不是反映行为人应受谴责的心理状态的唯一表现形式。除非认定行政犯时，方可把具体的法律规范甚至刑事法律规范的违反作为故意的要素来理解“违法性”，即要求行为人对行为违反的具体法律规范甚至刑事法律规范有认识，若行为人不可能知道有关法律的规定，就不能知其行为的违法性。因此，违法性认识之“法”的内涵被界定为法律规范甚至是刑事法律规范，这明显是不合理的。
