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《劳动合同法》第九十三条若干问题之我见

  

  (4)损害赔偿金的处理意见


  

  参照如下项目赔偿:即工资收入损失的赔偿金;劳动保护待遇损失的赔偿金;工伤、医疗待遇损失的赔偿金;女职工及未成年工人身损害赔偿金;合同约定的其他赔偿金;《劳动合同法》规定的造成劳动者损害的其他赔偿金。


  

  2、分支机构应办理营业执照而未办理营业执照的处理意见


  

  鉴于未办理营业执照的分支机构的法人单位是依法成立的,所以笔者以为,未办理营业执照的分支机构与劳动者发生的关系,可按照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条 、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条之规定 作为职务行为处理,由依法成立的法人单位承担劳动合同法上的责任,即作为合法的劳动关系处理,以最大程度上保护劳动者的合法权益。否则的话,依法成立的法人单位会利用分支机构未办理营业执照而非法用工的空子,达到减少用人成本的目的。


  

  (二)用人单位营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的处理意见。


  

  笔者以为,营业执照被吊销和营业期限届满仍继续经营的用人单位虽然属于两种不同性质和非法用工主体,如前者主体无法恢复,只能通过清算予以解散;后者只要通过一定的程序仍能成为合法的用工主体。但是,后者的恢复却完全取决于其权力机构,因此,当劳动者与其发生纠纷时,在处理中应完全一致,以避免后者钻法律空子。


  

  1、劳动报酬的处理意见。


  

  按照本文第四条(一)款1项“自然人应办理营业执照而未办理营业执照”的处理意见,但在计算加班费时应按劳动法的相关规定处理。因为,非法用人单位由于违反工商登记的规定,理应受到行政处罚,但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同,即便存在非法用工,也应当按照法律倾斜于劳动者的原则,由用人单位承担相应的责任。这样做,主要是考虑《劳动法》给予了劳动者更多的权益保障。如果仅仅因为用人单位形式上的差别导致适用不同的法律,会产生诸多的不公平



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