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《劳动合同法》第九十三条若干问题之我见

  

  五、不具备合法经营资格的用人单位与劳动者之间发生纠纷的诉求项目的处理意见


  

  因为九十三条仅仅规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任,法规及司法解释也没有对劳动报酬、经济补偿、赔偿金;损害赔偿金的内涵及处理作出规定,所以目前司法实践中并没有现成的处理意见。


  

  笔者以为,《劳动合同法》将不具备合法经营资格的用人单位与劳动者之间发生的争议列入该法调整,主要是考虑保护劳动者的合法权益,给予劳动者更多的保障,避免由于用人单位形式上的差别导致适用法律的不同,给劳动者产生诸多的不公平。所以,应当在此基础上,结合不具备合法经营资格用人单位的不同组成形式及相关规章中有关损害赔偿金的规定进行。因此,笔者提出如下处理意见。


  

  (一)未办理营业执照用人单位的处理意见


  

  所谓未办理营业执照(或称未依法进行登记)的用人单位,是指用人单位从用人之日起至与劳动者发生纠纷时或在仲裁辩论终结或诉讼一审辩论终结前尚未办理营业执照的用人单位。


  

  未办理营业执照的用人单位可能有二种:一是自然人应办理营业执照而未办理营业执照;二是依法成立的用人单位未依法办理分支机构的营业执照。笔者以为,劳动者与其发生纠纷时,诉求项目的处理应区别对待:


  

  1、自然人应办理营业执照而未办理营业执照的处理意见


  

  (1)劳动报酬的处理意见


  

  有约定的按约定,但不得低于用人单位所在地的最低工资标准;没约定的,参照用人单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定;如果无法参照,则按统筹地区上年度职工平均工资计算。但在计算加班费时,不应当按劳动法规定的加班费计算方法处理。


  

  提出以上处理意见,是鉴于未办理营业执照的自然人与劳动者的关系实际上是一种雇主与雇工的关系,当事人之间对劳动报酬的约定应当是有效的。但考虑到九十三条的特别规定,所以处理劳动报酬时应当考虑到当地最低工资标准和当地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬标准等。这实际上是已加大了雇主未依法办理营业执照的违法成本。但加班费的计算不应当根据劳动法的规定来计算。否则,等于是将其作为一种劳动争议纠纷来考虑,这是对劳动争议纠纷的无限扩大。也就是说,今后,大量的雇工雇主的纠纷都可以归类为此种纠纷,一是增大了雇主的责任,二也是妨碍了劳动者的灵活就业、三对法律的执行也带来困惑,损害了法律的权威性,也不一定能确保当事人权益的充分实现。



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