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BT模式与代建制和带资承包的区别

  

  实践中,这些名称与内容不符的合同,其常见表现形式和操作模式有如下几种:其一,在BT合同或代建制合同中,设定乙方自筹建设资金的义务,但不明确乙方的建设单位主体地位,而是要求乙方落实各项施工单位职责,同时约定甲方在对乙方工程量和工程价款进行确认和审计的基础上,以支付大部分工程价款为条件,由乙方向甲方进行竣工后的项目移交。在此类操作模式下,乙方本身就是施工方,其主要义务是筹集资金、垫资施工。因此,该类合同无论是名为BT合同还是代建制合同,其本质上都属于带资承包性质的合同。


  

  其二,在代建制合同中,甲方赋予乙方施工管理的权限,包括通过招标选聘施工单位,负责工程合同的洽谈与签订工作,对施工和工程建设实行全过程管理。但又同时要求乙方负责落实建设资金,乙方不仅负有项目管理义务,还负有项目建设资金的出资义务。项目竣工验收后,甲方根据对项目工程价款的审计结果向乙方支付代建资金和融资费用,乙方向甲方移交项目工程。在此类操作模式下,乙方虽然本身不是施工方,但也决不是仅仅履行代建单位的“管家”角色,其要负责本不应由其承担的项目建设资金出资义务,故此类模式并非政府规章所规定的代建制模式。同时,由于该操作模式并未通过特许权协议赋予乙方建设单位主体地位,项目不存在回购问题,甲方亦不负有回购义务,故此类模式亦非典型的BT模式。


  

  其三,甲方首先与乙方签署《委托代建合同》,明确乙方代建单位职责,同时授权并要求乙方通过招标选聘BT中标人(丙方),然后由乙方与丙方签订BT合同。在此类操作模式下,丙方(BT中标人)负责项目的融资建设,乙方负责项目管理,甲方负责向乙方支付代建管理费,并通过乙方根据审计后的项目投资额、融资费用向丙方支付回购费用。甲方采用此类模式,主要是试图通过乙方设置防火墙,减轻甲方直接面对BT中标人的合同风险。但这类模式存在的一个突出问题是,通过代建单位赋予BT中标人(丙方)特许权,极容易存在权利瑕疵,BT中标人在项目建设期间对项目的物权所有权,尤其是是否拥有项目的国有土地使用权难以得到有效明确。


  

  综上,对上述三类非典型的BT和代建制操作模式,虽然从法律的角度来看,并不一定导致这三类合同被直接认定为无效合同。但显然,第一类合同实为政府投资项目带资承包合同,属于禁止之列,会面临相应的行政责任。而第二类和第三类合同,虽然是当事人自由约定的权利义务,但对于项目投资人而言,由于项目建设期间,其并没有对项目的所有权。在项目投资人并非项目施工方的情况下,其对项目工程亦不具有建设工程价款的优先受偿权。因此,项目投资人的收益实现完全取决于地方政府的诚信程度,缺乏必要的物权保障,这对于项目投资人而言无疑是高投入且高风险。这种由于项目产权不明而导致的权利义务完全失衡的操作模式,严重阻碍了政府投资项目融资建设的规范发展。



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