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民生立法视域下的给付行政程序辨析

  

  (二)立法例辨析


  

  《规定》的立法者似乎并未意识到“给付行政程序”与“给付行政行为程序”间的差异。这表现在两个方面:一方面,《规定》并未注意到行政给付行为程序与其他行政执法行为之不同;另一方面,《规定》并未通过“排除条款”划清本规定与给付行政的普遍关联性。这又体现为两个方面:


  

  首先,《规定》将行政给付归为行政执法程序中。而《山东省行政程序规定》将行政给付归为特别行政行为程序。而且《规定》第四章行政执法程序中七节的内容中,并未设定关于行政给付程序之特别规定。再者,《规定》中没有关于行政合同的特殊程序设置,未突出给付行政程序的特殊性。《规定》是我国首部对行政合同、行政指导等非传统行政行为进行了规范的法律文件。根据国外的经验,给付行政任务的完成往往需要国家与公民在事前达成协商意见。因此,给付行政的目标通常采用合同方式达成。《规定》中虽然涉及订立合同的方式以及合同生效的附加条件等内容,但总体上仍然侧重于调整合同行为之形式过程,并未规定合同签订后的相关问题。当然,给付行政是可以以其他行政行为的方式完成的,所以,不能将给付行政等同于行政合同。但该《规定》中“特别行为程序”并未针对合同行为的特殊性而设置相关程序,明显存在缺憾。相对而言,《山东省行政程序规定》中关于行政合同行为的目的中多次突出了“维护公共利益”之需要。并且增加了关于行政机关享有变更或者解除合同权力的规定。总体看来,《湖南省行政程序规定》在立法时并未充分认识到给付行政中行政合同行为将会发挥的重要意义,因此对行政合同的规定存在欠缺。


  

  其次,即便《山东省行政程序规定》中专章规定了规范性文件制定程序,但总来看,无论是《规定》还是《山东省行政程序规定》都是针对行政行为程序规定。但是,根据以上的分析可知,给付行政活动的实现通常会通过事实行为或者非正式行政行为。显然,现有行政程序规定未能将这些行为涵盖在内,也就远远未达到给付行政程序规制的要求。而上述两部规定都未在条文中厘清本规定适用给付行政活动的条件或者排除条件。


  

  四、给付行政程序的界定与表现


  

  基于以上的讨论,我们可以将“给付行政程序”初步界定为:对给付行政涉及的行政行为、事实行为、私法行为、管理行为等活动进行规范的各种程序的总和。平心而论,这个界定的确非常抽象。但“给付行政程序”本来就是一个概括式的概念。它是对给付行政中涉及的各种程序的一种理论总结。当然,为了把这一抽象的概念具体化,我们有必要分析给付行政程序的法律表现形式。给付行政程序是兼具公法与私法、法律与政策性质的新型行政程序理念。也正因为如此,给付行政程序不可能有统一的立法形式,而是表现为多种法律规范形式。具体而言,我国给付行政程序立法应表现为以下法源:



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