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宽严相济政策与轻轻重重政策的特征比较

  

  主要区别:两者在政策视角、理念侧重、核心思想等方面,表现出较大的差异。1.政策视角(趋势与本位):轻轻重重政策直接表述的是一种罪刑处置的趋势,即轻者向轻的方向发展而重者向重的方向发展。这是以同类情形的以往处置为基准的宽严轻重的展开,而对于犯罪轻重的相对意义及其宽严处置的平衡问题,没有直接予以阐释。相对而言,宽严相济政策直接表述的是罪刑处置的宽严界分与平衡的规则。这并非立于前瞻趋势与后顾比较的视角,而是在同一特定时空的框架内,以犯罪轻重本身的不同为基准,对于不同犯罪而予刑事处置的宽严轻重规则予以具体阐释。由此,轻轻重重政策系属罪刑处置横向发展的考察,宽严相济政策可谓罪刑处置纵深内容的揭示。2.理念侧重(保护与保障):轻轻重重以同类情形的以往处置为基准,从而在趋势的视角下,轻轻重重政策以保护社会为重心,而宽严相济政策兼顾保障人权与保护社会。在保障人权的框架下,刑法的谦抑性成为关注的焦点,这就为罪刑处置的宽和留下了空间;而在保护社会的平台上,刑法的工具性与效率性成为关注的重心,由此为罪刑处置的严厉提供了理论根据。轻轻重重政策虽言呈现宽缓与严厉的两极趋势,但是其实质权重在于“重重”,而这种“重重”的权重难以依存于强调刑法谦抑的语境中。与此不同,宽严相济政策既注重区别对待也强调宽严相济。在宽严相济政策的思想中,宽和与严厉是直接印衬、沟通、协同、促进的;其核心是经由合理的刑事处置措施与制度,最大限度地实现刑事公正与效率。由此,无论是处置的宽和还是严厉,保障人权与保护社会均是其需要考虑的价值。3.核心思想(两极趋向·兼容协同):轻轻重重政策以刑事处置宽严的两极发展为形式内容,即所谓“轻者更轻而重者更重”。其中,“轻者更轻”致使“轻者”趋于非犯罪化与非刑罚化,由此“重者更重”成为刑事处置的重心,从而轻轻重重政策实质上又是以重重为核心的。相对而言,宽严相济政策以刑事处置的宽严有别与宽严并举及宽严救济为形式内容,即所谓区别对待与宽严相济。这是既注重宽严区别又强调宽严辅助,是以宽严两点之间的兼容与协同为重要特征的。宽与严两者既相对存在,又相辅相成、相互救济、相得益彰。


  

  总之,轻轻重重政策重在表述罪刑处置的两极趋势,这是基于宽严间距的拉大,由此致使宽缓一端非犯罪化与非刑罚化,而严厉一端趋于罪刑处置的重心。这种“重重”之重心的政策,生成于犯罪形势日益严峻的社会背景,侧重保护社会的刑事价值理念。就其作为趋势结果而存在的罪刑处置的具体内容而言,轻轻重重政策所构建的可谓是以重重为新的阶位的罪刑处置平衡。而宽严相济政策重在表述罪刑处置宽严的策略与方法,强调宽严两者不可偏废。这是以同一时空下犯罪轻重本身的不同为基准,注重区别对待与宽严相济。虽然宽严相济政策的具体思想内容随着时代演进而有所发展,但是这一政策的宽严不可偏废等思想框架不会改变。无论犯罪形势有所缓和还是日益严峻,宽严相济政策始终是我国遵循的一项基本政策。这一政策在兼顾保障人权与保护社会的价值理念下,最大限度地实现刑事公正与效率。


【作者简介】
张小虎,单位为中国人民大学。
【注释】这正如德国刑法学家刑事政策巨擘李斯特(Franz von Liszt,1851-1919)所指出的,“刑法是刑事政策不可逾越的樊篱”。刑事近代学派的著名代表菲利(Fnrico Ferri, 1856-1929),试图完全以替代措施取代刑罚,然而这一极端思想却难以切合当今实际,其在1921年草拟并发表的无刑罚的《意大利刑法草案》(史称菲利案),也以无从推行而告终。
这里的犯罪,是指刑法所规定的、具有严重社会危害性的、符合犯罪成立条件的行为。犯罪应当受到刑罚处罚。社会危险行为,是指虽不完全符合法定犯罪成立条件,但是有必要予以非刑罚的保安处分的反社会行为。包括无责任能力人的危害行为、具有特种社会危险的行为等。刑事处置,是指由人民法院按照刑事司法程序,依据刑法,对于犯罪分子或者社会危险行为者所适用的,剥夺或者限制其生命、自由、财产、资格等权益的法定处理方法。
包括刑事特别处置、刑事特别司法。详见张小虎著《刑罚论的比较与建构》(下卷),群众出版社2010年版,第1091页。
量刑制度、行刑制度、刑罚消灭制度等。
其实,刑罚方法与制度、保安处分措施与制度等,即已包含着罪犯的处遇。不过,这些都是基于刑种或刑罚制度而对罪犯处遇的展开。而罪犯处遇的专题阐释,则是专门从教育矫治的特殊预防的需要出发,探讨对于罪犯的恰当处置,并且关联侦查、起诉、审判、执行等整个刑事司法过程,对于矫正教育罪犯所需的处置予以考究。
轻者对于秩序并无大碍,故而处置理应趋轻;重者对于秩序构成严重威胁或破坏,故而处置理当趋重。
详见下文“两极趋向”。
例如,有的学者认为,20世纪70年代以来,改善主义思想日益遭受诸多批评,从而形成刑事政策的危机,而在寻求防制犯罪的新的刑事政策中,“两极化刑事政策”应运而生。许福生著《刑事政策学》,中国民主法制出版社2006年版,第415-416页。
刑事古典学派立于反对封建罪刑擅断、刑罚严酷的立场,强调罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道等原则,由此刑罚宽和是其重要特征。
刑事近代学派与刑事古典学派针锋相对,强调刑事责任应当以行为人的人身危险性为根据,实行刑罚个别化,刑罚的目的在于特殊预防与教育。矫治可矫治者,消除不可矫治者,是其基本思想。这其中固然蕴含着对于惯犯累犯等特殊危险者的长期监禁,甚至对于有关“社会敌人”的绝对死刑。
刑事古典学派绝对主义,坚持报应主义立场,强调刑罚的施加在于报应,犯罪事实不仅为刑罚之条件,而且为刑罚之唯一原因,严重的杀人者理应被处死,因此,保留死刑就成为刑事古典学派绝对主义的当然选择。
2005年犯罪率(3899.0起/10万人),是1960年犯罪率(1887.2起/10万人)的2.07倍。
由1960年的1887.2起/10万人,增加至1970年的3984.5起/10万人。
由1970年的3984.5起/10万人,增加至1980年的5950.0起/10万人。详见张小虎:《当代中国社会结构与犯罪》,群众出版社2009年版,第214-216页。
另外,在美国还存在缓刑监督(probation)、暂缓监禁(suspended sentence)、附条件释放(conditional discharge)、休克型缓刑(shockprobation)、软禁型缓刑(probation under house arrest)等缓刑形式。参见朱华荣主编《各国刑法比较研究》,武汉出版社1995年版,第264-265页。
美国刑事司法理论对于社区矫正的类型说法不一。Joel Samaha, Criminal Justice, second edition, New York: West Publishing Compa-ny,1991.532.在英国,社区矫正属于介于罚款与监禁之间的刑种系列,2000年国会通过的《刑事法院判决权力法,2000》第33条第1款,具体规定了社区矫正的类型。
例如,在美国,最近基于高涨的犯罪率,对死刑的支持复苏,“恢复主义”信念取代了“废除主义”情绪。[美]德恩·阿切尔,罗西曼里·嘎特内尔,马克·贝特尔:《杀人与死刑—对一个遏制假设的一种跨国比较》,邱兴隆译,载邱兴隆主编:《比较刑法》(第一卷),中国检察出版社2001年版,第348页。
例如,德国刑法学家耶塞克基于考察世界性刑法改革运动得出了体现轻轻重重政策思想的一些结论。汉斯·海因里希·耶赛克:《世界性刑法改革运动概要》,载《法学译丛》1981年第1期,第19页。
包括卖淫、赌博、通奸、兽奸、乱伦、同性恋、堕胎、流浪、乞讨、安乐死等。
包括亵渎神灵罪、轼君罪,违反抚养令、签发空头支票、违反经济管理法规的犯罪,轻微交通犯罪等。
严格而论,由刑罚变更为保安处分未必就是“轻轻”。不过,基于某些处分措施所具有的矫治、改善、医疗等特征,从其对于行为人的积极意义来说,不失存在可予轻缓理解的余地。
例如,《俄罗斯刑法典》(1996年)第76条、《德国刑法典》(1998年)第46条、《蒙古国刑法典》(1991年)第70、71条等的规定。
易科罚金制度在许多国家或地区的刑法典中有着体现。例如,《德国刑法典》(1998年)第47条、“中华民国刑法”(1935年)第41条第1款。
通常罚金主要针对贪利性犯罪,随着罚金适用范围的扩大,各国刑法分则也表现出罚金可适用于故意犯罪或者过失犯罪、贪利性犯罪或者非贪利性犯罪、普通犯罪或者国事犯罪,独立适用于轻罪、附加适用于重罪等。
根据我国司法部预防犯罪研究所统计的数字,2000年缓刑和假释两项处置占全部刑事处置的比率,加拿大为79.76%,澳大利亚为77.48%,美国为70.25%,韩国为45.90%,俄罗斯为44.48%
关于缓刑的起源与各国缓刑制度的特点,详见张小虎著《刑罚论的比较与建构》(下卷),群众出版社2010年版,第593-597页。
关于刑事和解的起源与各国刑事和解制度的特点,详见张小虎著《刑罚论的比较与建构》(下卷),群众出版社2010年版,第1112-1113页。
关于行刑社会化原则的基本思想与制度承载,详见张小虎著《刑罚论的比较与建构》(下卷),群众出版社2010年版,第592页。
例如,《意大利刑法典》第216条、《瑞士刑法典》第42条、《德国刑法典》(1998年)第63条、《奥地利刑法典》第23条、《韩国社会保护法》第5条等的规定。
例如,《奥地利刑法典》第39条、《瑞士刑法典》(1937年,2003年)第67条(1)等的规定。
例如,《日本刑法典》(1907年,1996年)第57条、《泰国刑法典》(1956年,1997年)第92、93条等的规定。
例如,《法国刑法典》(1994年)第132-8条的规定。
例如,《罗马尼亚刑法典》(1996年)第51条第3款的规定。


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