看一眼这一长串的问题清单，便知道，无法寄望于立法者通过立法，或者最高法院通过司法解释逐一给出明确答案，即便个别问题可能通过立法或司法解释得以明确，但对于本案审理也无事于补了。而全国范围成千上万位法官每天都需要面对泸州案这样的“无法可依”难题。法律适用者必须自力更生，根据手头的案件，在现行法给出的框架内——法治原则的底线要求——寻找合适的法律依据（法规范），若找到模糊不清，或者若干相关、但相互冲突的法律规范，则必须自己动手予以解释，然后适用于在审案件。其实，泸州案的法官们就是这么做的。结果遭到了法学界的激烈抨击，被指责错误适用法律，以及“以德判案”，后者听上去与“不依法裁判”并无二致，若能证明司法者有“猫腻”动机，就可能被盖上“枉法”的印戳。
细看学界的批评和分析，会发现不同学者使用的论据、论证起点、论证角度和论证方法都是不一样的，法官们看上一眼，可能会更加糊涂，无所适从。法官们肯定没有料想到，法学界会有人主张本案不能适用《民法通则》的公序良俗条款，因为公序良俗条款适用于包括遗赠行为在内的所有（民事）法律行为，几乎属于民法中的ABC问题。说不定法官们判案前已经请教过相关专家，被告知驳回原告请求的唯一机会，就是判决遗赠行为违反公序良俗条款从而无效；估计专家会同时警告，在遗赠情人是否一定违反公序良俗问题上，可能会引起争议。然而现在，面对来自法学界的如此激烈的反对声——非常有趣，在2002年左右最早评论泸州案的，绝大多数是非民法学者——法官们会茫然地问：遗赠行为无效问题，到底谁说了算呢？
分析至此，我们可以回到本文主旨“通说”问题上来了：若司法裁判者面临立法者“有意或无意地没有给出解决方案”，而学界“甲说乙说随便说”[9]，自己又拿不定主意时，应当由通说说了算。换言之，通说在多种法解释中，具有支配地位，通说就是——不得已的——“准法”。
这就是通说机制！它的好处（之一）上文已经呈现出来，即能为那些“无法可依”的法官提供裁判依据。这便续接上政治和社会共同体的行为与裁判规则须具有稳定性、可预见性的法治功能。对于法律实践部门，尤其司法部门，减少了执法、司法成本，这也是一个不可小觑的作用。此外，通说被法律实践部门采纳后，会在实践中得到进一步检验，得出的经验将会为立法者提供对现有行法进行修、改、立、废决策的最有效的咨询，从这个意义上，通说机制承担了完善法律秩序的功能。
当然，仅仅陈列通说的诱人的功能，对于我国需要建设通说制度的命题，还只完成了一半论证。不可回避的问题是：为什么不可以是少数意见，难道不是“真理往往掌握在少数人手中”么？以及：通说是否一定能保证充分的民主性和智理性——德国专家研究的结果表明，确实不能保证（参看本文第二部分）——从而配得上被赋予支配力？
回答这两个问题，不妨先回答：为什么法官要依法裁判？成文法是人造工具，有着自身不可克服的局限性，但《宪法》作出了追求法治国家的基本国策，加上前辈法律家们选择了大陆法系传统，我们便必须背负着法律、尤其制定法的负面价值继续我们的法治事业。[10]我们应该在这个大前提下理解通说机制，把它看作——原本就是——既有法治目标和大陆法系法律框架下的必然产物，它的形成——下文将更为详细地介绍——则是经过民主商谈过程产生的、包含着民主性和合理性的智理结果。与之相反，若没有充分的理由决定弃多数意见而选择少数意见，便意味着我们在滑向人治。这是基本国策所不能容纳的。总而言之，德国通说机制并不是无懈可击，然而环顾周遭和我们自己的法律经验，若坚持建设法治国家这一宪法目标，通说机制当是一个必然而可能的法律技术工具。
现在，我们可以也应该更详细地讨论，德国通说是怎么形成的，以及我们应该如何建设自己的切实有效的通说机制。
二、德国通说形成机制——以表见代理制度为例
（一）关于德国通说形成的基本认识
虽然不同的法律领域，同一领域的不同法律点，其通说形成的过程会有很大不同，但也有规律可循。Uwe Wesel教授在他已经成为经典的论文《通说》中，对通说形成及其变化的大致流程作了非常简明扼要的描述：[11]
[通说]这辆大篷车（Karawane）由形式多样的法学文献和众多的法院判决组成，它们或多或少清楚地发表在各色各样的出版物上。每当出现一个新的法律问题（juristishes Problem）——这是常有的事——通常就会出现若干文章发表在法学刊物，论文汇编或纪念文集上。然后是第一批法院判决，通常是基层法院或中级法院，判决同样会出版。这时候也许有一个作者对这个问题撰写专著。以上这些活动都会被记录在各种《法律评注》中，这些《法律评注》更新很快，也会给出自己对法律问题的看法。如果这个问题具有普遍意义，那么很快会进入法学教材中。那些被最多阅读的教材，更新频率也是很高的。法学讨论以这种方式持续一段时间后，会显现意见分歧。然后会有高级法院对此做出判决，一旦比如联邦最高法院，联邦劳动法院，联邦行政法院，或者联邦宪法法院做出判决，该问题就算有了根本性的结果了。也许学术文献中还有反对意见，一两本教材或法律评注坚持另外的意见，但大多数人都会倒向高级法院的判决：就这样，通说产生了。也许经过一段时间甚至好些年以后，也许通说会转向：法律评注或教材所坚持的反对意见，会慢慢扩大影响，也许会在一些下级法院找到了追随者，有时候高级也会改弦易辙：这时候，通说改变了。
这番客观而冷静的描述，符合大多数德国法律人关于通说形成的印象，想必也符合德国通说形成的实际情况。笔者使用了“想必”这样不确定的语气，是因为，德国的“法律人很少考虑[通说问题]，反正都知道什么是通说。” [12]尤其与主题接近的法律方法论、司法判例等主题的研究规模相比，关于通说的研究少得有点不可思议。[13]此外，在笔者阅读范围内，被挑选用来分析通说的案例，几乎都是反例，容易让人产生“通说不似人们想象”的印象。
深入了解德国通说机制的形成和运作机制，需要更加仔细的个案研究。有限的德国研究文献加之笔者有限的阅读，一方面大大局限了笔者为我国读者挑选通说案例的范围，即只能从为数不多的“反例”中挑选。[14]另一方面倒也是好事，因为我们还处在建设通说机制的起步阶段，在“是否需要”和“是否可能”问题上，需要在法律共同体内展开——与通说制度所蕴含的民主、法治理念自洽的——充分商讨，反例构成了资讯的丰富性，其好处是不言而喻的。尤其，对于笔者这样的建设通说制度的支持者来说，利用质疑通说制度的反例介绍具体制度，会起到事先回应那些——条件反射似的、公式化化——“盲目媚外”、“师洋不化”的质疑的作用，这无疑节约了商讨成本。
对于通说原产地国的批评声，为何不能成为拒绝通说制度的质问，笔者的考虑是，既然这些反例迄今没有挑战到通说机制的正常运作，那么不妨判断，反例研究者是在“尽善尽美”的层面上，拿通说制度中的个别问题敲点警钟，发点“异”论。什么制度会是完美的呢？又有什么理由怀疑德国法律家会缺乏“都说好，我偏说不好”的学术独立性呢？当然，事情可能向另外一个方向发展，我们甚至可以怀疑——为什么不呢？——德国学者关于通说的反思，还远没有触及问题本质。可能的回应是：好在我们是在讨论自家建设问题，无论德国研究者夸大还是缩小甚至省略了他们的问题，对于我们都只是参考，我们可以“无则加勉、有则改之”。
（二） 德国案例：表见代理制度如何成为德国民法通说？
本文选择的案例[15]，是围绕德国民法中表见代理制度如何成为通说的问题而展开的。1900年生效的《德国民法典》，迄今明面上没有规定表见代理制度，但即便是那些反对表见代理制度的学者，也不会怀疑，表见代理已经是德国民法代理制度的一个组成部分。这种确信的法律基础是，在民法典法律评注[16]和民法教材[17]这样的权威性极高的文献里，记载着它是德国通说的内容。
考虑到德国表见代理制度在发展过程中涉及好些复杂的、不容易辨析的民法术语和制度，而对本文感兴趣的读者大多不是民法学者，所以笔者尽量简略关于表见代理制度本身的法理讨论，着重介绍与通说制度直接相关的情节。基于同样的考虑，先介绍一下德国表见代理制度在法理（法教义学）层面的演进过程。须得声明，这是一个大而化之的过程描述，偏重学理结论，现实中发展线索远没有这么清晰流畅，尤其各阶段的法理依据，各家学说交织繁复，也不乏矛盾。只关心通说制度的读者，若对上述简单化了的描述依然感到困惑，那可以完全掠过表见代理制度内容本身，这么做并不会对理解德国通说形成机制构成太大的障碍。
