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裁判规范的创立原则

  

  可见,真正使得法律得以可预见的是存在于法律人层面之中的可重复性的思维方式。它提供了一个通道,千万个法官和律师的法律推理均出自这个通道。通过使用可重复性的法律思维方式,法官摆脱了独断式的思维模式,与其他法官和律师在法律基础上形成共同的对话语境。在日复一日进行的审判活动中,法官会自觉地遵循可重复性思维方式,使相同的案件前后一致起来,在前面案件所选择的相关的社会命题的判断标准,也会在稍后相同的案件中出现,该法官在该问题上所采取的思维方式,也会在其他法官那里重复;而对于律师来说,也会以相同的工作方式为当事人制定解决纠纷的计划和进行辩论。


  

  需要进一步解释的是,可重复性思维作为一种思维态势,不仅在有着既定法律规范的领域起作用,而且在新规则的创制方面也起到缓解法官追溯困境的作用。与立法机关相比,“法院在更大程度上是使用追溯性的方法来适用法律规则,这就产生了可以被称之为追溯困境的问题:为了解决一个牵涉到过去交易的冲突,我们适用一条在交易发生之后才被表达出来的规则,这怎么可能是公正的?[7]在创立一项新规则—裁判规范时,法官所考虑的不仅仅是在他看来裁判规范是否能够适宜地解决案件的公正问题,而最为主要的是其他法官在面对相同问题时是否也会采取类似的思考,他在预测其他法官也会与他保持一致时,实际上是在秉持一种可重复性的思维方式。而对于律师来说,尽管在行为发生的时候这些命题还未被正式承认为法律规则,但采取可重复性的思维方式能够使他们在交易发生的时候就预测到这些命题将会得到正式的承认。我们举许霆案来说明这一问题:在第一次审判时,虽然法官们已经认识到许霆被判无期属于量刑过重,立法机关在立法时显然没有考虑到许霆的偶然发现ATM机的漏洞而取款的行为与其他采取暴力形式破坏ATM机的区别,但由于对法律规范的恪守和先前案例的影响,使审理法官不敢轻易决定作出改变。对于法官来说,他很难预测出其他法官是否会与他保持一致。而在一审法院作出裁判之后,他们的判决并没有得到其他法律人的赞同,也即其他的法律职业者并未与之采取相同的思维方式。虽然对案件的性质的认识存在着争议,但法学界的普遍看法是此案的量刑畸重,最高人民法院的副院长姜兴长也公开表示“一审判无期明显是判重了”。重审时法官事实上己经沿循了其他法律人的意见:“一是与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比,许霆的行为主观恶性相对较小;二是与采取破坏性手段盗取钱财相比,许霆利用自动柜员机出错而盗窃,情节较轻。,基于此,判处许霆犯盗窃罪,处有期徒刑5年。法官事实上是创造了一个新的裁判规范,这一规范与采取一般方法盗窃金融机构的行为区别开来,虽然还未成为正式的法律规则,但我们可以相信它必定可以被其他的法官所适用,并且最终被立法者规定在修改的刑法规范之中。


  

  二、可普遍化原则


  

  拉伦兹注意到,在早期的有关法律方法的讨论中,学者们大多受利益法学的影响,只考虑或者首先考虑法律的正当决定,也即如何实现个案正义的问题。例如,帕夫洛夫斯基的书中就提及,他关于法律方法论说明的目标只在于,希望借分析今日普遍认可的法学工具及工作方法,可以得知,在何种意义下,此等工具、方法足以帮助认知“正当”的决定。在借助对逻辑涵摄获取决定的模式批评的基础上,大多数法学者都将研究旨趣集中到如何针对个案创立一条裁判规范,以提升个案的正义上去。因此,在这些学者的视野里,裁判规范也即是法官根据个案具体情况并结合法律规范及其他因素的说明而创设的个案规则。在这一过程中,由于对传统司法三段论的态度不同,又形成了两种形成个案规则的进路,即一种是彻底抛弃司法三段论的涵摄模式,将完全按照个案的具体情况,然后借助一种宏观正义思想的指引,来得出具体的个案规则;另一种是依然对既存的法律规则体系保持着尊重,宁可认为发生法效果的裁判规范是法律规范,只不过裁判规范是既存法律规范针对当前案件的具体化处理。我们从两位同样研究英美法的学者约瑟夫·埃塞尔和沃尔夫冈·菲肯切尔来看其中的研究范式的区别。



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