裁判规范的创立原则
张其山
【摘要】裁判规范是法官在审理案件时所创立的直接用于裁判案件的规范。法官在创立裁判规范时必须符合三个原则：可预测性、可普遍化以及回应性。可预测性原则要求法官必须遵循存在于法律人层面之中的可重复性的思维方式，可普遍化原则要求法官创制的裁判规范不仅仅适用于当前案件，而且同样适用于以后相同类型的案件；回应性原则要求法官所创制的裁判规范必须回应他所面对的“听众”的要求，也即争议的当事人及其律师、其他法律职业者和公众意见。这三种“听众”构成了作为裁决合理性之校验标准的虚构听众，裁判规范的回应性就是针对这三种听众展开的。
【关键词】裁判规范；可预测性；可普遍化；回应性
【全文】
何谓裁判规范？我国学者一般存在着两种不同的理解。其一是从法律规范的功能划分上，将法律规范划分为行为规范与裁判规范。如黄茂荣先生认为：“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范；法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”[1]在这层意义上，裁判规范事实上就是法律规范；其二是将裁判规范理解为法律规范的具体化，是法官结合法律规范与具体案件情况所形成的个案规范。[2]第一种理解存在着很大的问题，很多法律规范缺乏法律后果而不能被法官适用，另外，它从法律文本的角度来谈规范，是一种静态的观念上的区分，而不是符合司法审判的动态过程。至于第二种理解，单就个案的解决上，将裁判规范看成是个案规则并无不可，这种理解更有利法官寻求个案的公平解决，因为每一个案件都具有独特性，都需要一个独特的裁判规范。[3]然而，如果法官秉持一种立法者的思维方式，他就不得不考虑他所适用的裁判规范是否具有普适性，也即该裁判规范不仅适用于当前案件，而且还适用于所有具有相同法律意义的案件类型。否则，他难逃为个案立法，使法律的适用重新陷入个别调整的理论困境，而且，从司法实践上来看，他也难以满足“程序公正”的基本要求。所以，裁判规范绝不是“个案规范”，而是一种普遍化的或意欲普遍化的规范，是法官直接用于裁判的规范。在大部分的情况下，法官一般能在既存的法律规范中发现一个适用于当前案件的法律规范，这时裁判规范即是该法律规范本身。但在少数情况下，法官并不能发现一个可供适用的法律规范。这时，他就必须自己创制一个裁判规范。
法官创制裁判规范，会立即遭到同“法官造法”一样的质疑，法官造法的本质就是为当前案件创制一条裁判规范。无论理论上如何争议，在实践层面，即使我国的法官也在从事着创制裁判规范的活动，如沪州二奶继承案，法官放弃法律规范而直接适用法律原则，事实上就是创制了一条遗赠继承的例外规则。在司法改革的大背景下，不仅是最高人民法院，就连基层法院的法官都充满了创制规范的热情，只不过很多创制活动并不体现在书面的判决书中，却事实上构成了法官裁判的依据。因此对于法官造法的争议，不是是否允许的问题，而应是如何限制的问题。[4]然而，除了符合宪法和法律之外，我们很难对法官创制裁判规范的行为进行具体的拘束，必须寻求另外的道路。与立法者的立法活动不同，法官所创制的裁判规范必须为嗣后的法官们所维持，并在法律生活中被遵守时，才真正获得了普适的效力，因此法官所创制的裁判规范只是一种意欲普适化的规范。要获得真正的普适效力，它必须遵循着特定的原则创立并为这些原则所评价。此时，原则起着两方面的功用：其一是描述性的，对法官该如何创立裁判规范进行刻画，并实际拘束法官的创制行为；其二是评价性的，为其他法律职业者提供一个评价标准，并最终决定着该裁判规范是否真正创立。笔者认为，一个裁判规范的正当创立，必须符合可预测性、可普遍化以及回应性三个基本原则。
