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我国经营者承诺制度的适用与完善

  

  此外,在工商局《程序规定》出台不久,国家工商总局竞争执法局负责人曾就该规章的有关情况回答了记者提问。在对经营者承诺程序意义的回答中,该负责人认为,“经营者承诺制度又称和解制度。该制度旨在通过经营者主动承认违法行为并承诺在执法机关认可的期限内采取具体措施消除后果影响,使垄断行为及时得到制止”。[11]在这里,经营者作出承诺时“主动承认违法行为”成了中止调查的条件。可见在实践中,反垄断执法机关可能倾向于要求经营者承认违法。


  

  2.对执法机关作出中止调查决定的要求过严


  

  经营者提出中止调查决定申请后,是否中止调查由反垄断执法机关判断。执法机关可能会考虑多种因素以做出合理决定,但作为一项非正式的执法方式,如果考虑的因素过多,甚至为此展开执法调查,则可能使承诺程序的适用成本增加,最终结果反而不经济。因此,执法机关在决定是否接受经营者申请时,无须对案件事实及法律关系进行准确认定,只要作出大致判断即可。工商局《程序规定》则规定,经营者申请中止调查的,工商行政管理机关应在考虑行为的性质、持续时间、后果及社会影响等具体情况后,决定是否中止调查。这一规定因要求过严可能妨碍执法机关及时作出决定,也会使得承诺程序的适用受到限制。


  

  3.对第三人利益和公共利益保护不足


  

  执法机关基于经营者承诺而作出中止或终止调查决定的,决定的内容在作出前或作出后是否应当听取利害关系人意见,是否应当向社会公布,我国现行法律没有做出任何规定。[12]其他国家反垄断法一般要求,执法机关拟作出承诺决定的,应将案件的基本情况、市场主体作出的具体承诺以及承诺决定的内容等向社会公布,以接受社会评论。[13]公开的目的主要是为了维护第三人利益及公共利益。第三人如果认为承诺决定将损害自身利益,可对该决定提出质询;普通公众也可判断承诺程序的适用是否适当,如案件是否适宜承诺程序,企业的承诺是否充分等。


  

  (四)承诺履行与监督上的不足


  

  1.恢复调查程序的启动方式不明


  

  我国《反垄断法》规定,有下列情形之一的,反垄断执法机关应当恢复调查:经营者未履行承诺的;作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的;中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。工商局《程序规定》的内容类似,仅将“不真实”的信息解释为“不正确或者误导性”的信息;发改委《程序规定》将“经营者未履行承诺”细化为“经营者在规定的时限内未履行承诺或者未完全履行承诺”。总体来说,上述规定与欧共体第1/2003号条例的规定几乎一致。


  

  从我国法律规定看,如果存在应当恢复调查的情形,调查程序应如何启动不太明确。从字面意义上看,主要应由反垄断执法机关依职权启动。事实上,如果恢复调查程序因经营者过错行为引起,反垄断执法机关应当主动重新开始调查,但在客观事实发生重大变化即发生情势变更时,因不存在过错方,市场主体也应可以向执法机关申请,由后者开始调查程序。我国《反垄断法》对恢复调查程序的启动方式规定的不明确或单一化,在实践中可能不利于调查程序的及时启动,也可能不利于保护经营者的合法利益。


  

  2.承诺履行的监督方式匮乏


  

  在承诺履行监督方面,我国《反垄断法》只规定,执法机关作出中止调查决定后应对经营者履行承诺的情况进行监督,但未提供具体的监督方式。工商局及发改委《程序规定》,以及商务部《审查办法》对监督方式稍作细化,规定经营者应将履行承诺或执行限制性条件的情况向执法机关作书面报告。


  

  经营者报告制度能够减少执法机关的监督成本,一定程度上能解决承诺履行中的监督不足问题。但仅有这种规定是不够的,而且,如果承诺履行中的监督过分依赖于经营者的报告,则监督机制仍是不充分甚至是有缺陷的。因为一旦反垄断执法机关因依赖或相信经营者报告而放松主动监督,则经营者可能在报告中提供不完整或不真实的信息,以欺骗或误导执法机关。此外,如果经营者不按时提供报告,又该如何制约经营者呢?换言之,经营者不履行承诺或不及时报告,是否应当承担相应的法律责任,法律应当作出明确规定。


  

  四、完善我国经营者承诺制度的措施


  

  (一)统一经营者承诺程序的适用规则


  

  我国《反垄断法》规定的经营者承诺程序较为简单,实践中不易操作,也可能出现适用的不一致性。在规范层面,有必要确立程序适用的统一规则。统一规则的目的,既在于增强程序的可操作性,也是为了控制程序运作的风险。



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