（一）内幕交易立法的信义进路与市场进路的比较
观察全球反内幕交易立法的两种主要理论进路不难发现，二者关于内幕交易构成的客体要件和客观要件并无实质差异，其分歧主要集中在对主体要件和主观要件的处理方面。
首先，对于主体要件处理的区别。由美国判例法所确立的信义进路，将内幕交易的违法性基础归结于信义义务的违反，而信义义务的产生则以信义关系的存在为前提，因此只有与系争证券的发行人之间存在信义关系之人方能构成内幕交易的主体，该等信义关系可基于担任管理职务、持有多数股份、受托提供专业服务及依法定职权等多种原因产生。然而，将内幕交易主体限定为“与发行人有关之人”，显然难以规制所有的内幕交易行为，美国判例法为此又不得不陆续建立起其他的补充理论，将主体要件扩展至从内部人处受领信息及从“信息来源”处盗用信息之人。但由于固守信义义务违反的归责理念，导致其规制范围仍存疏漏，例如，与“信息来源”不存在信义关系之人通过盗窃或其他犯罪方式获取内幕信息并进行交易，即无法适用盗用理论追究其内幕交易责任。市场进路则着眼于内幕交易行为对证券市场健全发展的影响，只要行为本身可能对证券市场的公平交易基础以及投资者信心构成危害，即应受到法律的禁止，而与行为人的身份因素无关。因此采取市场进路国家的反内幕交易立法或者大规模扩充主体要件的涵盖范围，如英国；或者彻底抛弃主体要件，如德国和澳大利亚，以实现对所有可能出现的内幕交易行为类型的事前规制。
其次，对于主观要件处理的区别。由于信义进路下的反内幕交易制度源于反欺诈理念，因此欺诈故意的存在对于内幕交易行为的成立即不可或缺。在美国法中，无论何种形式不当使用内幕信息的行为，只有在行为人主观上对于持有内幕信息及利用谋利均具有明知的故意时，方能被认定为内幕交易。例如，在信息传递型内幕交易中，信息传递人构成内幕交易既应明知其所泄露的信息为内幕信息，还应具有谋取个人利益的故意；信息受领人构成内幕交易则既应明知其所受领的信息为内幕信息，还应对信息传递人违反信义义务有所知悉。此种立法模式不仅极大提高了行政执法机关及原告的举证难度，而且过度挤压了反内幕交易制度的适用空间。例如，内部人将内幕信息不当泄露给受领人，却被他人偶然听到，事后该道听途说者而非受领人利用信息进行了证券交易，根据美国法的信息传递责任理论，由于传递人并不具有谋取个人利益的故意，道听途说者亦不知悉传递人违反信义义务，故此二者均不构成内幕交易。[49]然而根据市场进路，上述情形中传递人及交易人的行为无疑已对证券市场的公平性造成损害，因而无需具备主观上的可责性即可认定其内幕交易行为的成立，有此推动主观要件的淡化乃至废除。
概言之，信义进路与市场进路对于内幕交易危害性的认识和应当予以法律规制的立场基本一致，只是在鼓励正当交易与禁止内幕交易两项价值目标之间寻求平衡时的侧重有所不同。信义进路侧重于鼓励正当交易以促进市场活跃，故而对行为构成加以主体要件和主观要件的双重限制，仅处罚最为典型的内幕交易形态；而市场进路则倾向于排除一切内幕交易行为对市场公平产生的威胁，因此力图确保反内幕交易制度事前规制的周密以及事后实施的有效，有碍此一目的实现的构成要件即应予以限缩或废除。
（二）中国内幕交易规制体系的可能选择
虽然立法机关和学术界对于反内幕交易制度的理论进路并未表明立场，但从其具体规范内容中仍可发现明显的信义进路特征。一方面，要求内幕交易的主体必须为内幕人，并详尽列举其（尤其是知情人）范围，意在通过行为人与系争证券的发行人之间的某种关系来探寻其可归责性，即为主体要件的规定；另一方面，《证券法》第73条中的 “利用内幕信息”即为主观要件的规定。[50]信义进路所固有的规制范围狭隘和实施困难等特点不可避免地存在于我国资本市场之中，导致内幕交易认定更为繁琐，徒增执行成本、影响查处效率。
我们认为，我国目前尚不存在移植信义进路的土壤，而市场进路则更为契合本土实际，有助于实现遏制违法行为和保护投资者权益的法益目标。实际上，证监会亦于近期的行政处罚决定书中明确指出，禁止内幕交易的立法目的在于“保障众多的市场参与者依法公平地获取和使用相关信息、公平交易”[51]，全面树立市场进路已不存障碍。
首先，信义进路不易移植。信义进路在美国的确立有着坚实的现实基础，与其法制传统密不可分。如果没有相应的根基和环境，就很难生成类似美国的内幕交易法制。[52]其一，作为信义义务进路下内幕交易立法核心范畴的证券欺诈及信义义务，均以其深厚普通法理论为依托，并且经过上百年的传承积淀，已发展得至为丰富和完备，内幕交易构成体系，亦完全以此建立。而我国根本不具有普通法传统，甚至连信义义务的概念也未曾确立，更遑论移植信义进路。其二，虽然美国存在成文证券法，但其规定十分简略，重要事项多付诸阙如，只能通过法官造法的方式，由法院依据普通法规则作出裁判形成判例法。可以说，在美国反内幕交易制度的发展过程中，法官扮演着极为关键的角色，信义进路及其指引下的内幕交易行为构成体系，均为判例法的产物。而我国历来是实行成文法制的国家，法官只能依照现有法律规定进行审判，这就要求立法必须对内幕交易的构成要件作出明确的规范，以利于司法适用及指引社会行为。其三，强大的公共和私人执法力量有力地推动了内幕交易法律效果的实现。如前文所述，虽然美国反内幕交易立法存在诸多缺漏，但其遏制违法行为的实效确不容否认，[53]究其缘由，一是SEC依其独立的地位、强大的权力和高效的措施成功地地打击了内幕交易行为，[54]二是私人证券诉讼制度极大地激发了广大公众投资者揭发内幕交易的热情。然而这两项反内幕交易的有力武器在我国尚不存在，证监会“不但独立性不足而且执法权力有限”，[55]内幕交易民事赔偿诉讼之门更是尚未开启，如果采取信义进路，实难取得类似执法效果。因此，信义进路下的美国反内幕交易制度，是以深厚的普通法为根基，以特有的执法和司法体制为环境发展起来的，[56]离开相应的制度环境，其预设功能的实现必然受到影响。
