内幕交易规制的立法体系进路：域外比较与中国选择
傅穹;曹理
【关键词】内幕交易规制；立法体系
【全文】
引言
鼓励正当证券交易与禁止内幕交易，是维护金融市场的健全及增进投资者对市场信心的全球性共识，内幕交易行为内在高度的隐蔽性与难以发现和证实，导致防止和打击内幕交易成为“全世界监管部门面临的挑战” [1]。在内幕交易监管全球化背景下，[2]当代世界各国规制内幕交易的立法体系可以归纳两种进路，即信义进路(fiduciary approach)与市场进路(market approach)。
信义进路的代表是以信义义务理论为基础将内幕交易行为与反欺诈相联系的美国证券判例法，追随该逻辑之后的是奉行成文法体系的东亚各国，如日本、韩国及我国台湾地区证券立法。内幕交易规制的信义义务路径的共同特点，是基于公司利益的微观视角，以董事、监事、经理及控制股东等“与公司有关之人”违反对公司所负的信义义务为基础来认定并处罚内幕交易，该规制体系的发展历史就是一部不断拓宽信义义务人范围边界与判定信义义务人交易主管状态的历史。市场路径的代表是以维护市场公平理念为宗旨的欧盟成员国、澳大利亚与新加坡等国，该规制体系着眼于宏观层面的证券市场健全发展，以促进信息流通，资源合理配置及提升效率为目标，主张投资者享有平等获得信息的权利，以维持证券市场的公平，因此任何可能对市场公平性构成威胁的不当使用内幕信息的行为皆应被认定为内幕交易。[3]上述两种路径基于各自的法律传统与司法执法环境，在规制证券内幕交易行为，尤其是证券内幕交易行为的认定要件层面存在着显着分歧。[4]信义进路侧重于鼓励正当交易以促进市场活跃，故而对行为构成加以主体要件和主观要件的双重限制，仅处罚最为典型的内幕交易形态；而市场进路则倾向于排除一切内幕交易行为对市场公平产生的威胁，因此力图确保反内幕交易制度事前规制的周密以及事后实施的有效。
中国资本市场中的内幕交易规制，从1993年的《股票发行与交易管理暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法》，到1998年的《证券法》，无不将内幕交易列为明确禁止的行为。2005年《证券法》修订从两方面对内幕交易规制进行了改革，一是将主体范围扩大至“非法获取信息信息的人”，二是确立民事赔偿责任。然而，中国资本市场中的内幕交易行为并未因法律的逐步完善而相应减少，相反却有愈演愈烈之势，甚至成为“市场监管的主要矛盾”，[5]为此，国务院办公厅于2010年11月16日转发《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》，以加大对内幕交易的打击力度。[6]
内幕交易屡禁不止固然是多重因素合力所致，但内幕交易立法规制体系的内在缺陷是其重要原因。我国《证券法》关于内幕交易规范集中于第73条至第76条，为补充其简略难以适用的欠缺，证监会专门制定了《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（以下简称《指引》），对内幕交易行为的认定作出更为详尽的规定。[7]《指引》根据《证券法》将内幕交易的构成要件分为三项：主体要件、客体要件和客观要件，[8]此种构成体系看似简明，却仍然存在理解和适用上的诸多困惑：首先，在主体要件方面，《证券法》将内幕交易的行为主体界定为内幕信息知情人与非法获取内幕信息的人（《指引》将二者合称为“内幕人”），并对前者的范围予以明确列举，试图穷尽，[9]但仍无法避免挂一漏万。例如，不在法定知情人之列亦不属于非法获取内幕信息之人如果实施了内幕交易行为应当如何认定其性质？对此很难从现行法中直接找到答案，实践中于是出现两种扩张解释的思路：一为突破现有知情人的法定范围，而将其扩展至“任何知情人”；[10]一为将非法获取内幕信息的人解释为知情人之外的所有主体。[11]其次，在客体要件面，现行法采取了概括与列举相结合的方式对内幕信息进行了界定，[12]但对于其核心特征——未公开性和重大性的判断标准却尚未提供确切的指引。[13]再次，在客观要件方面，对于建议他人买卖证券和泄露信息这两种行为构成内幕交易是否须以相关证券交易的实际发生为要素，亦即是否需要结果要件，由于立法规定模糊，呈现分歧性理解。[14]最后，关于主观要件，即行为人是否应当具有主观过错，《证券法》第73条强调“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动”，学者认为其中的“利用内幕信息”即为对行为人主观故意的要求，由此导致法律内部冲突的产生。[15]
中国资本市场中的内幕交易难以禁止的现实困境，实则是内幕交易行为构成体系逻辑混乱的一个映射，并已对内幕交易行为认定与责任追究构成妨碍。本文试图对于规制内幕交易立法体系的信义进路与市场进路的全球演进及对内幕交易构成要件立法的影响进行深入剖析的基础上，检讨不同路径模式与中国法律传统及资本市场现实的契合程度，进而探寻适合本土实际的反内幕交易立法进路，在此基础上重构具有中国元素与特色的内幕交易行为构成体系。
一、信义进路下的内幕交易规制体系
