第一种意见认为：犯罪嫌疑人作为国有公司工作人员，严重不负责任，造成了国家利益重大损失，构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪。其理由是：本案涉案工程已经竣工，工程款已经向施工方支付，虽然工程未决算，但仅就某一单项工程而言，由于涉案犯罪嫌疑人的失职行为，国有公司按照比例计算该单项工程款已多支付。同时结合证据材料看，该工程已竣工并报送审计，审计部门出具了情况说明，证实根据甲方提供的资料无法审计出相应的问题。因此，可以认定国家利益已实际受到损失，且金额达到50万元以上，应构成犯罪。
第二种意见认为犯罪嫌疑人虽然有失职行为，但本案没有实际造成国家利益损失，不应认定为犯罪。其理由是：本案涉案工程已经竣工，对于整个工程的所有权已经转移给国家，已支付的某一单项工程款虽按比例已超额支付，但尚未支付整个工程的价款。由于整个工程尚未决算，因外界原因介入，查出了某一单项工程款图纸存在问题，决算必然按照实测数据进行，后续可能支付的超额付款也不可能支付，而对于前期超额支付的工程款，则可以在审计后通过最后决算在未支付的款项里面进行扣除，扣除后国有公司实际上还有余款未向施工方支付，就此而言，国家利益损失尚未实际发生。故涉案犯罪嫌疑人的行为不应构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪。
三、评析意见
本案涉及罪名是国有公司、企业、事业单位人员失职罪，本罪属结果犯，严重不负责任的行为只有造成国家利益遭受重大损失时才构成犯罪，学术界通说认为结果犯是以法定的犯罪结果发生为犯罪成立要件的犯罪，“这就意味着只要过程尚未结束就不可能构成犯罪，因此过失犯罪就不可能具有犯罪构成的各种未完成形态。”[1]从本案争议的焦点来看，过程是否结束，如何界定损失成了定罪量刑的关键。笔者同意第二种意见，认为国有财产尚处于可控状态，没有造成实际损失，而国有公司人员在已竣工但未进行决算工程中有失职行为但被及时发现而未造成国家利益实际损失的行为不构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪。
首先，作为损失，应当基于民事法律关系终结后的最终判定。“所谓实际损失是指因对方过错造成的所有损失，包括直接损失和间接损失。所谓直接损失，是指现有财产的损失、毁灭和已经花费的其它开支，所谓间接损失，是指因当事人一方违约使另一方本来应该增加而未增加的财产收入。”[2]据此，损失都是基于一个行为之后所产生的效果，而民事活动中的损失，必定是民事法律活动所产生的效果，“损失”也就是对该民事法律活动结果的最终评判。本案中，甲乙双方存在一个工程施工合同，甲方基于该合同需向乙方支付工程款，按照合同约定甲方在工程竣工后已向乙方支付了合同工程款的66.17%，剩余部分在工程审计决算后予以支付。而按照实际工程量计算，甲方本就应向乙方支付664万余元，双方是基于合法的合同法律关系。现阶段甲方向乙方支付了560万元，虽然依据合同约定的比例，甲方有超额支付的情况，但该超额支付的工程款与尚未支付的工程款都是基于同一个合同法律关系，不能分割，该合同关系还处于正在履行的过程中，工程项目也尚未进行决算，同时基于合同乙方已将工程交付甲方使用，甲方仍然欠乙方104万元工程款尚未支付，由此来看甲方没有经济损失。
