“一强多元”模式下的证明责任学说
——以克服“规范说”局限性为重心
毕玉谦
【摘要】自近代以来，罗森贝克规范说在许多大陆法系国家以某种表现形式长期居于支配地位。但是，自从进入现代社会以来，由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致，使得规范说缺陷显得愈加明显。与此同时，学术界对该学说的质疑和抨击不绝于耳，加之一些新兴学说的勃兴，给传统意义上的证明责任分配学说体系造成重大冲击。在理论上，无论是批评者对于规范说提出的改造举措，还是作为一些新型学说缔造者在大刀阔斧对规范说作出颠覆性悖离的阐释，都是以规范说为坐标的产物，故均可被称之为修正规范说。鉴于规范说目前尚不能为其他任何一种有力的学说所完全替代，并且传统的规范说与这些修正规范说之间仍存有协调、互补的余地和空间，从而铸成了当前“一强多元”证明责任学说体系。
【关键词】证明责任学说；规范说；局限性；路径选择
【全文】
一、对“规范说”渊源与学说地位之考察
德国的实体法或程序法并未就一般性证明责任分配法则作出规定，因而如何建立一种普遍性适用的证明责任法则，是德国百余年来证据法学者的努力目标。
临近19世纪末端年间，由于对德国民法典的设计与制订所充满的热忱与期盼，导致人们对于法律规范本身的重视程度达到了前所未有的境态，从而标志着待证事实分类说的衰退已经达到了无可挽回的境地，其原有的支配性地位旋即被法规分类说[1]取而代之。可以说，法规分类说的脱颖而出，是对证明分配理论的一场重大变革，自此开启了人们通过法律构成要件作为研究方法创设证明责任规则的先河。在此期间，德国民法第一草案于1888年公布，直到1898年民法第二草案公布，两者相差十年，当时以韦伯、贝特曼-霍尔韦格和那些主张因果关系说的学者共同倡导的基础事实说居于支配地位，这一学说所采用的法律要件分类方法对于德国民法的起草产生了重大影响。其中，德国 1888年的民法第一草案当中第193条至第198条专就证明责任分配作出了特别规定。
时至19世纪与20世纪之交，德国民法典的实施为从法律构成要件这种思维模式来创设证明责任分配规则说开创了现实的空间。在德国民法典于1900年正式实施之后，德国学者罗森贝克[2]于1900年出版了《证明责任》，德国的另一位学者莱昂哈特（Leonhard）于1904年出版了《证明责任》，这两部专着的面世标志着法律要件分类学说的正式创立，尽管罗森贝克和莱昂哈特在一些具体的理论建构上有重大分歧，但是，长期以来，由这两位学者和其他学者所共同创立的法律要件分类学说理论体系在德国涉及有关证明责任分配学说上处于支配地位。
在研究证明责任分配的学术观点上，主要分为学派：一种认为证明责任分配只得就个别具体的事件由法官作出适当的裁量，决定何人应就何种事实负担证明责任，无法统一在原则上进行分配；另一种观点认为，证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。罗森贝克持后一种观点，他认为，作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则，这是因为，立法者在起草法律时将证明责任分配的问题在各法条中已有相应的考虑与安排，学者仅须对全部民法的法条进行分析，就会发现证明责任分配的一般原则{1}(P.16)。罗森贝克的证明责任分配学说是在德国民法实施之后创立的，因其观点以民法法条的分析归类和法条用语的表述为方法，直接由法律条文形式作为证明责任分配的依据，故被德国学界称之为规范说（Die Normentheorie )。罗森贝克的学说因其内在逻辑性强、实务可操作性强以及能够维持法律形式上的公平，从而有利于增加法律安全适用性等优势所使然，直到20世纪60年代，以规范说为重心的法律要件分类说在一些传统的大陆法系国家或地区仍处于支配地位，被誉为通说。
近百年以来，在大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区，大都沿用罗森贝克所创立的法律要件分类说中的规范说以及在此基础上所产生的修正规范说，作为其证明责任分配的理论依据，所谓通说，主要指的是一种以罗森贝克规范说或为基础、或为重心、或为侧重点的法律要件分类说。
当代德国学者汉斯·普维庭教授于数年前曾指出，在证明责任分配上，最重要的也是最着名的观点，当属罗森贝克的规范说。罗森贝克的规范说在德国法上稳居绝对的统治地位{2}(P. 262)。在德国，其证明责任通说是以规范说出发的修正规范说，其基本原则仍是以罗森贝克的规范说为基础。[3]这一学说经罗森贝克提出后，在德国曾蔚为通说，迄今其重要性基本上仍未减弱。虽经学者批判并试图提出取代一般性的规则，但仍然难以动摇规范说的一般原则性地位{3}(P.199)。所谓修正规范说是指，新时期一些学者针对规范说提出了按照某个实质性原则来分配证明责任的命题，这些命题首先是由普霍斯、莱纳克和瓦亨多夫推动而发展起来的。对此，有台湾学者认为，因规范说具有若干盲点，例如，区分权利发生要件与权利障碍要件有困难，并且如僵化地以此规则适用于所有类型案件，可能导致不公平，因此，便有修正规范理论产生。[4]
据悉，在日本，法律要件分类说曾经被称为通说，[5]并且，经过修正之后，法律要件分类说至今仍被日本理论界和司法界奉为通说，而这种法律要件分类修正说是从维护法律要件分类说的需要出发，对权利根据事实和权利障碍事实在实体法上的区别提出质疑，并认为不应仅注重法律条文的表现形式对二者作出区分，而应当综合实体法的立法宗旨、目的以及方便和确保交易的安全、原则和例外关系等实质性的因素或层面来加以判断。可见，法律要件分类修正说试图通过法解释，尤其是根据实质性考量来修正传统法律要件分类说的不足，以强调这种学说的实际运用价值{4}(P. 208)。但是，从更严格的角度讲，正是因为罗森贝克的规范说，才促使法律要件分类说作为通说的观点得以确立。
二、关于“规范说”的思想内核
