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冲突法性质、归属的法理学分析

【作者简介】
张晓东,中南财经政法大学法学院教授,欧洲法与比较法研究所所长,硕士生导师; 董金鑫,中南财经政法大学2008级国际法硕士研究生。
【注释】有关国际私法的范围,至少有如下四种主张:1.冲突规范;2.冲突规范和涉外民事程序规范;3.冲突规范、国籍及规定外国人民事地位规范和涉外民事程序规范;4.冲突规范、国籍及规定外国人民事地位规范、涉外民事程序规范和统一实体规范。参见张仲伯:《国际私法学》,中国政法大学出版社2007年版,第7~9页。
本文所探讨的冲突法,仅限于国际民商事领域内旨在解决各国民商事法律适用的地域冲突的冲突法,即民商事冲突法,并不涉及公法领域中的冲突法。
余先予主编:《冲突法》,上海财经大学出版社1999年版,第8页。
本文所探讨的冲突法的性质和归属的立论前提是宏观上的冲突法只是单个的冲突规范的集合。与冲突规范比较而言,作为集合的冲突法只有量的增加,而无质的变化。此外,有学者认为冲突法不仅是冲突规范的集合,还包括诸如识别、反致等冲突法学上特有的制度。参见屈广清:《冲突法原理》,法律出版社2004年版,第3页。而作为本文研究对象的冲突法不包括规定此类制度的法律规范。
张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2003年版,第88~89页。
同注⑤。
李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版,第55~56页。
章尚锦主编:《国际私法》,中国人民大学出版社2005年版,第66页。
李双元等:《中国国际私法通论》,法律出版社2007年版,第101页。
朱景文主编:《法理学教学参考书》,中国人民大学出版社2004年版,第441~447页。
刘金国、舒国滢主编:《法理学》,中国政法大学出版社1999年版,第36页。
刘仁山主编:《国际私法》,中国法制出版社2007年版,第56页。
其实任何一个法律规则都有三部分的结构,只是有时假定和法律后果由其他法条加以规定,因此单有行为模式的法条仍可结合其他相关法条的规定而作为一个法律规则。
如“不动产买卖适用不动产所在地法”这一冲突规范,“不动产买卖”是冲突规范的范围,“不动产所在地法”是冲突规范的系属。这里就根本不存在行为模式,只有不动产所在地国法律体系的相关法律规则才能确定不动产买卖关系当事人的行为模式。如不动产所在地国法律规定,从事不动产买卖的当事人应当办理过户登记,这里的“办理过户登记”才是该法律规则的行为模式。
肖永平:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版,第31页。
如《民法通则》第8条规定,在中华人民共和国境内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。
同注,第61页。
沈宗灵主编:《法学基础理论》,北京大学出版社1998年版,第54页。
同注,第26~28页。
谢石松:《国际私法的调整对象、范围及性质问题新论》,载《法学评论》2007年第3期。将冲突规范与准用性法律规则类比是错误的。准用性法律规则虽然没有明确规定行为规范的内容,但准许其引用其他法律规则的行为规范,因此,准用性法律规则是有行为模式的,而冲突规范根本就没有行为模式,不存在准用其他法律规则的问题。
孙国华、朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社1999年版,第277页。
周永坤:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第203页。
张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第51页。
韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第99~100页。
葛洪义:《法理学》,中国政法大学出版社1999年版,第309页。
有国际私法学者认为冲突法也有自己的调整对象,即国际民商事法律关系,其实质是因内外国法的适用而产生的各国民商事法律之间的关系。同注④,第4页。调整或规范法与法之间关系能否作为认定独立的法律部门的标准尚未得到法理学界的认定,但确定无疑的是,法与法之间关系与现行的、以社会关系为内容的法律部门的调整对象是不同的。
冲突法不能作为一个独立的法律部门是仅就现有的法理学关于法律部门的划分标准而言的,并不意味着随着法理学的发展、变化冲突法一定不能成长为一个法律部门。此外,冲突法虽然不是独立的法律部门,但并不意味着冲突法学不是作为法学的分支学科,国际私法学界对冲突法的研究远胜于民法学界对该领域的热情。有学者认为,冲突法是调整涉外民事关系的国际私法的一部分,而非民法的一部分。同注(20),第34页。这种观点也是难以成立的,民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法,从来就没有人将民法限定为国内民法。况且,如果认为民法只是调整没有涉外因素的民事关系的话,会出现国际私法所覆盖的领域大于“万法之母”民法的状况,因为冲突规范、统一民商事国际公约以及起到法律补阙作用的国际惯例只有在处理涉外民事关系中才能得到适用。
孙笑侠主编:《法理学》,中国政法大学出版社1996年版,第95页。
同注,第23~31页。
同注,第31页。
林诚二:《民法总则(上册)》,法律出版社2008年版,第3~4页。
同注①,第6页。
廖诗评:《条约冲突基础问题研究》,法律出版社2008版,第36页。
同注①,第11页。
李浩培:《李浩培文选》,法律出版社2000年版,第24页。


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