根据最高人民法院《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》，2007年1月1日收回死刑复核权。而其后自2007年2月28日起施行的最高人民法院《关于复核死刑案件若干问题的规定》是一个只“重实体结果轻程序内容”的规定。虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2007年3月9日联合发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》重新强调了“全面审查”的要求，但是，被告人和辩护人对死刑复核程序的参与“一如从前”，法律只是规定最高人民法院复核或核准死刑案件，必须提审被告人，提审的目的主要是核实证据，而不是让被告人去进行辩护。当然，这并不禁止被告人利用此机会进行辩护。但是其不具有相应的法律知识，被限制人身自由，以及害怕辩解被人误解为抗拒而不敢辩护的心理，使得这种提审不可能对辩护作用的发挥有多大的实际功效。尤其，死刑复核程序中，现行的法律、司法解释并没有明确规定被告人可以委托、或者被指定辩护人。如果在一审、二审程序中被告人的合法权益没有得到相应的保障，在死刑复核程序中被告人得到辩护人辩护更显得重要。
从上面的分析来看，一个出奇的结论是，在具有成文法传统的我国，一审后救济程序中的律师帮助权却通过请示、批复及各次司法解释的颁布这种“法官造法”方式来渐次弥补。即使如此，刑事救济程序中的律师辩护在扩大参与面和加大参与度上仍然不能收到满意效果，尤其是掌握在司法机关手中的司法解释权使其对被告人和辩护律师权利的保障上为防止节外生枝而患得患失。那么，我们是否可以变换思路，并顺应对抗式诉讼模式的引入，适当考虑设立检验律师辩护有效性的机制呢？
三、双重要件：“行为瑕疵”和“不利后果”
在对抗制国家，虽然从来不排除自行辩护，而律师辩护渐渐在刑事案件中必不可少，而辩护权的保障重点甚至进一步朝确保被追诉人获得平等、有效的律师帮助的方向发展。对律师辩护有效性的检验是一种注重律师职业自律性的特殊责任机制。未受有效律师辩护制度主要是一种以不同于民事责任和行政处罚的诉讼内救济为手段来保障被控人可能因为律师的失误而被错误定罪或者不当程序定罪而获得宣布程序无效或者重新审理的权利救济机制。例如，为了加强死刑案件中的辩护，有人提出，考虑借鉴美国的相关经验，我国可以确立死刑案件中律师有效辩护的标准等建议。
（一）美国标准：“行为瑕疵”和“不利后果”的双重要件
美国最高法院通过一系列的判例确定对被告人获得律师有效帮助的宪法要求应当适用于任何诉讼阶段中的律师行为，只要在这一阶段中贫困的被告人有权获得指定律师的帮助或者非贫困的被告人有权获得聘任律师帮助的宪法性权利（产生于第6修正案或正当程序原则的公平审判要求、或者平等保护的概念）{8}[P.603-620]。被定罪的被告人如果认为获得有效律师辩护的权利受到了侵犯，则可以提出无效辩护的申请。1984年合众国诉克罗尼克[United States v. Cronic]案和斯特里克兰诉华盛顿[Strickland v. Washington]案的裁决为解决律师有效帮助的概念提供了一个一般性框架结构，从以前的与容易导致帮助不足的某些特定程序因素有关的标准转向依据被告人获得律师帮助的宪法权利的内在目的，从一些关于律师水平或者努力不足的概括标准转向案件中明确的具体事实和可能的不利后果来评价律师的行为。裁决认为，律师需扮演的角色来自于审判程序的对抗式这一本质，并且只要依其对抗式的模式和目前的判断标准，某一阶段也类似于审判，同样的原则也可以适用于刑事司法程序的其他阶段{8}[P.664]。[12]上诉法院通过审查被告人提出的理由和证据，判断无效辩护申请是否成立。如果上诉法院支持被告人的主张，原来的有罪判决将被撤销，原审判法院将重新审判案件或者将被告人无罪释放。关于美国律师协助是否“有效”的标准，[13]1970年前多数法院采过于严格的“正义的笑柄”标准[mockery of justice test][14]也有称为“徒有其表和名不符实”方式{9}；1970年McMann v. Richardson提出“合理胜任”标准[Reasonable competence test]；然而在何谓“合理”上学者存在固定化和灵活性两种意见的冲突，联邦法官Bazelon提出的“逐项检查或类别化”标准[Checklist or categorical approach]虽获多数学者支持，而未被大多数法院接受；1973年哥伦比亚特区联邦上诉法院的“的库斯特判决”规定律师履行辩护义务的最低水准是遵守美国法律工作者协会[ABA]对刑事辩护的规定，1976年联邦上诉法院终审的“的库斯特Ⅲ判决”提出新的标准要求律师过失行为情节严重，增加了被告人举证辩护人的不当辩护对审判结果产生了不良影响或者存在影响判决公正的情形{9}。至1984年Strickland v.Washington案，联邦最高法院采用上述联邦上诉法院“的库斯特Ⅲ判决”确立此问题的宪法标准，具体分为三种类别（一种采双重标准的普遍情形以及三种例外情形）：
1.辩护人造成的错误，需同时具备“行为瑕疵”[the performance prong or deficiency of representation]和“不利后果”[the prejudice prong]二要件。
2.政府干涉行为，包括：[1]政府对律师——当事人关系的间接侵犯，事实上或解释上政府机关否定被告受律师协助的权利，其中“事实上”指当被告有受律师协助的权利时，政府机关却不指定辩护人，或不准被告选任辩护人；“解释上”指法院虽为被告指定律师，但自指定之时间、情状整体观察，等于实质上否定被告受律师协助的权利{4}。[2]政府机关直接干涉辩护人的重要辩护行为，此种情形，不适用无害错误标准来判定，而被推定为已对被告造成不利的后果，因此要求应当被自动推翻。具体情形如，如被告必须作为辩方第一位证人的法律等于限制辩护人决定被告是否要作证、何时要作证之权，违宪；[15]在被告为证人时，禁止辩护人对被告为主诘问以取得证据，违宪。[16]
