刑事救济程序中律师辩护：从扩大参与面到检验有效性
陆而启
【摘要】获得有效律师帮助制度不仅追求控诉方与辩护方攻防力量的平衡，更追求律师和当事人地位关系的平衡。对抗制国家未受有效律师帮助的救济制度建立在公平审判原则基础之上，其特点：一是针对辩护律师消极履行辩护职责侵害被追诉人利益的行为。二是一种刑事程序之内的权利救济方式。在通常情形下，英美国家检验被告人未受有效律师帮助的标准采“行为瑕疵”和“不利后果”双重要件。在我国刑事救济程序中为追求扩大律师辩护参与面上的力不从心，可以考虑确立被告人未受有效律师辩护的权利救济制度。
【关键词】无效律师帮助；扩大参与面；检验有效性；行为瑕疵
【全文】
在我国诉讼制度逐步向对抗式转轨的过程中，如果缺少了辩护律师的审判多少有那么点不公正。律师提供帮助几乎成为公平审判的一项核心要素，一是确保控辩平等武装，二是促使法庭不偏不倚，这甚至成为国家自由的一个象征。如果单纯从时间或者阶段来考察，不论律师的帮助权是从审判向前扩展或向后延伸，本身只昭示了律师参与的形式意义，而如果从辩护的有效性角度来考察，这种时间段上的延展并不只强调形式意义上的有无，而更注重考察实质效果上的大小。这种实质性不仅仅强调制度有效辩护的正面保障更侧重未受律师有效辩护的事后救济。目前在我国研究此问题具有重要的现实意义：首先，从制度演进来看，我国刑事诉讼大体上是一种国家机关行使广泛调查权的持续的分段式的诉讼。被告人获得律师帮助权经1996年刑事诉讼修法从仅以法庭的审判活动为中心延伸到审查起诉阶段，甚至把律师的介入更进一步提前到了侦查阶段。由于侦查的秘密、强制导致问题重重，这种向前延伸的立法变化算是对症下药，起到了预防之效。但是，律师提前介入可能因为犯罪嫌疑人、被告人对“先天缺奶”（侦查阶段无调查取证权）、“后天没粮”（复印件主义使审判阶段阅卷权受限）{1}的律师辩护的依仗无异于饮鸩止渴；虽然辩护律师具有独立地位，但是把律师和被控人统称为辩方，这可能会产生“错责错位”的情形，让有天然辩护权的被告人来承受因律师（派生辩护权）的积极错误和消极“怠工”造成的人身、财产甚至生命上的不利后果。其次，在我国“审判”往往就是第一审甚至还只是普通程序的代名词，立法中的“人民法院”也往往被潜意识的理解为一审法院，而二审、再审或者死刑复核程序，或者因为立法对一审普通程序的参照而显得粗略，或者因为事实认定已经丧失了一审程序的新鲜刺激，这些程序中被告人是否享有一种只具有形式意义的律师辩护权都让人狐疑不定，因此突出向后延伸的问题更加重要。再次，我们的一审甚至二审（被称为终审）审判活动往往还不能对事实做到一锤定音，区别于国外续审制和局部法律审，我国二审、再审的事实审和法律审的全面审查的复审制，由于事实发现的无限可能而导致事实认定的不断“返工”，因而为保障事实发现和纠正错误向后延伸到救济阶段的律师诉讼参与甚至比一审更为重要，但是这种辩护要求的不断加码与其效应递减的趋势呈现强烈的反差。最后，我们正在向国际标准或者西方发达国家的诉讼制度接轨而力图塑造的“以司法裁判为中心”的“公正审判”往往被局限于审判阶段，是一种与诉讼阶段论相对应的审判中心论的误植。因此，对被告人权利的真正保障，除了要把律师介入的时间提前，还要向后延伸，除了在各个阶段保障辩护律师的参与面，还要在上诉审阶段检验律师辩护的有效性，甚至通过推翻事实认定、推倒程序经过的方式。
下文首先概要介绍以公平审判权为基础的律师帮助权的核心内容及其从消极抗辩的形式意义向保障有效辩护的实质意义转变的最新发展，接着论述我国刑事诉讼尤其是在一审审判以后的二审、再审、死刑复核等救济程序中试图扩大律师参与面上力不从心，转而论证通过检验律师辩护有效性来保障被告人权利是一个恰当的选择，然后分析了英美对抗制诉讼的国家检验被告人未受有效律师帮助的“行为瑕疵”和“不利后果”双重要件的形成的理论及实践。最后，本文一方面指出与国外在救济程序中关注点从事后救济向同步律师行为监督的方向相反，我国恰恰是从强调辩护律师的参与转向到确立被告人“未受有效律师辩护”的救济制度，要注意这可能与救济审的“全面审查”的不协调，可能打击律师辩护积极性，并在一定程度提出了司法能动性的要求等；另一方面，本文指出与国外因“未受有效律师辩护”检验标准的模糊性而从外部审查转向内部职业自律的方向相反，我国为防止在律师违法违纪上纠缠不清，而强调从律师职业自律转向在诉讼程序中审查律师过失行为是否对被告造成不利后果。
一、域外演进：从形式意义到实质意义
律师有效辩护以公平审判为其基础，受有效律师协助的权利，目的不在改善律师执业水准，而在确保公平审判。[1]公平审判权是确认和保护每一个人作为人享有的接受公平审判的一系列权利的总称，从制度的发展来看，公平审判权多少有一种渊源于国内法的“不约而同”，例如，从英国1215年的自由大宪章到1679年的人身保护法和1689年的权利法案，从法国的人权宣言到美国的独立宣言和宪法修正案，欧美各国纷纷确立了法律的正当程序和刑事被告人的公平审判权利；这又进一步发展为国际法上不可保留、不可克减的公认准则，[2]成为国际法确认的一项非常重要的人权。公平审判权具有主体的广泛性（一切人）和内容的多样性（获得司法审判权、接受公开审判权、接受平等审判权、接受及时审判权等）等特征，是最重要的程序性人权，一种以突出保护刑事诉讼中被告人权利的方式来保障所有人的基本人权，被日本学者鹈饲信称为“基本权的基本权”，其实质是保证控辩双方的平等。基于刑事审判程序中控辩双方天然的不平等，获得律师帮助权是其中的应有之意。在美、英等对抗制国家的刑事司法体系中，代表当事人利益的律师发挥着重要的作用，律师辩护效果的优劣直接影响甚至决定着刑事案件的结果。这甚至是一项宪法性权利。在美国，“许多宪法学家认为这是被告人最重要的权利，因为正是通过辩护律师，被告人所有的其他权利被确信受到了保护”{2}[P.66]。
