对抗制与调解制度的冲突与融合（上）
——美国调解制度对我国的启示
肖建华;杨兵
【关键词】对抗制；调解制度
【全文】
本文系中国政法大学杰出青年教师科研基金资助的《调解制度在诉讼程序中的运用》课题的部分成果。
对抗制与调解制度，这两种曾经被认为相互排斥的纠纷解决机制，如今正在全球范围内进行着融合。尤其在美国这一传统上推崇对抗制的国家，近几十年来以调解为主要形式的ADR(alternative dispute resolution，替代性纠纷解决)发展得异常迅猛。我国却恰恰相反：上世纪90年代的民事审判改革中，引进西方当事人主义和对抗制理念，调解作为一种诉讼中的纠纷解决方式被理论界大加质疑和否定，在司法和非司法实践上也逐渐被冷落。不过，进入21世纪之后，调解的作用再次被理论界肯定和重视。我们必须面对的问题是：审判改革已经不可逆转地将对抗制的某些重要元素引入我国的司法制度中，同时，调解制度的作用也必须肯定，在此背景下，如何构建我国新的调解制度，使对抗制与调解相融合以促进纠纷的解决?
其实，调解等ADR方式在美国出现之初，也曾遇到相似的问题。美国对抗制下调解制度的发展历程，以及在这种从冲突到融合的历程中美国的一些具体做法，对如何构建我国调解制度将有裨益。
一、对抗制的运作机理
在美国，对抗制是整个诉讼制度的基础。“美国的程序法从出发点到归宿、从观念到制度、从程序到行为、从法院到当事人、从裁判到执行，都一以贯之地体现着对抗制的要求，绝无例外。”[1]基于这种法律制度衍生出的一种对抗文化，已在美国人思维中打上了深深烙印，并广泛影响到美国生活的方方面面。
对抗制理论认为，“对抗制通过允许当事人自由决定是否将案件起诉到法院，最好地保证了当事人的自治性。只有让诉讼当事人的意见得到最充分的表达，个人的尊严才可能得到维护。”[2]基于这样的认识，对抗制呈现出其独有的基本特征：(1)裁判者必须是中立的、被动的或消极的，而且对案件的解决独立负责；(2)裁判所依赖的证据和观点都应当由当事人自己主张和提供；(3)审判必须集中、不间断地持续进行，而且诉讼程序的设计应强调当事人举证和辩论的对抗性或对立性；(4)当事人应当有均等的机会向裁判制作者提出案件事实并为其辩论。[3]
支撑对抗制运行的基本理念包括两个方面：程序正义和个人主义。程序正义是一种非人格化的、规则主义的伦理。在对抗制的审判中，它被认为至少应该包括以下几个要素：
一是中立的裁判者必须不偏不倚。为达此要求，裁判者一方面不能与诉讼结果有利害关系或其他可能导致不公的因素，另一方面应该在审判中保持消极。[4]对抗制理论认为，如果法官在案件进程中扮演积极的角色，那么他有意识或无意识地就会形成预断，从而阻碍他再去探寻与其决断相左的证据或辩论意见；而且，社会大众会认为他是非中立的，从而削弱司法的社会公信度。[5]
