中国国际私法的立法形式的选择

徐伟功

【摘要】无论从各国国际私法立法的历史发展来看，还是从我国目前国际私法立法的现状来看，我国国际私法的立法都应该选择法典形式。对其体系结构的选择应该采取总分结构，总则主要是关于国际私法基本原则的规定，分则不仅包括法律适用规则，也应包括国际民事程序方面的规则。
【关键词】国际私法立；法模式；立法结构
【全文】
　　

　　一、问题的缘起

　　法律制度作为正式规则，有着其自身的演化规律。法律制度的设计要符合法律制度本身的发展规律，中国国际私法的立法也不例外。由于中国法制建设整体布局的需要，中国国际私法的立法进程一直比较缓慢，没有得到应有的重视。于是中国国际私法学会在1993年深圳年会上，决定起草《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》），并成立了起草小组。从1994年至1999年，各起草成员在起草小组会议和各年年会上，对《示范法》的结构和内容进行反复讨论与修改，前后易稿数次，最后定稿为第6稿，共5章166条。每条条文都附有适当的说明，全部条文都译成英文，于2000年出版发行。[1]《示范法》在其前言中指出，《示范法》在立法的指导思想上具有一定的超前意识，改变了“成熟一个制定一个”、“宁缺毋滥”的传统。它一方面总结了我国已有的立法经验，另一方面又大胆吸收和借鉴外国优秀的立法成果和有关国际公约中的先进规范，并在一些方面进行了有益的探索和尝试。但因其只具有民间性质，故仅供我国政府有关部门和教学科研单位参考。[2]《示范法》的起草与出台，引起了国际私法学者对中国国际私法立法的讨论与关注。同时，中国国际私法的国家立法也得到了一定程度上的重视。2002年12月17日九届全国人大常委会委员长会议提请第九届全国人大常委会审议《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称民法草案），12月25 13，九届全国人大常委会第31次会议分组审议了该草案。该草案第9编全面系统地规定了国际私法的内容。一石击起千尺浪，民法草案的出台激发了民法学者的争论，也再次引发了国际私法学者对中国国际私法立法问题的研究热情。2008年十一届全国人大常委会将涉外民事关系法律适用法（即国际私法）纳入了任期内的立法规划。2009年上半年，笔者在看望因病住院的韩德培先生时，先生还念念不忘中国国际私法的立法，希望能早日看到中国国际私法新的法规。基于此，笔者从中国国际私法立法中争议较大的立法形式问题人手，来探讨中国国际私法立法模式及立法结构的选择问题。

　　二、中国国际私法立法模式宜选择法典形式

　　国际私法的立法模式，就是国际私法在国内立法中的表现形式。关于国际私法的立法模式在国际社会上主要有大陆法系的制定法模式和英美普通法系的判例法模式。制定法模式又有独立的立法模式与附属于其他法律法规的立法模式。独立的立法模式主要有法典形式；附属的立法模式一般有两种形式：一种是将国际私法的有关内容分散在民法典或其他法律的不同位置，国际私法学者将这种形式简称为散见式。另一种是将国际私法的内容集中在一起，以专章、专篇或专编的形式规定在民法典或其他法典中，国际私法学者将这种形式简称为专编、专章式。民法草案以专编的形式规定了国际私法的核心部分即冲突规范，由此引出了这样一个问题：我国国际私法立法究竟应采取怎样的立法模式？

　　笔者认为，无论从各国国际私法立法的历史发展来看，还是从我国目前国际私法立法的现状来看，我国国际私法立法的都应该选择法典模式，具体理由如下。

　　（一）法典化是各国国际私法立法发展的历史趋势

　　17、18世纪以来，法典一直是制定法的中心，在理性主义的指引下建立一个内部和谐一致、没有内在矛盾的法律体系，一直是法典编撰者们所追求的目标。[3]欧洲的文艺复兴运动和启蒙运动，对理性的伸张与高扬，促进了18世纪并影响至今的法律的法典化运动。[4]受其影响，国际私法的立法从19世纪末、20世纪初开始向系统、全面的单行法和法典方向发展。到了20世纪，尤其是第二次世界大战后，各国国际私法有了长足的发展，国际私法的立法出现了空前的繁荣局面。从国际私法立法的发展历程来看，国际私法立法的发展经历了从分散立法到集中立法的过程，呈现出法典化这一不可扭转的历史趋势。这种趋势在20世纪90年代表现得尤为明显。[5]