现代调解制度若干问题研究
王福华
【摘要】现代调解制度循实践理性发展，在法律传统与其他相关因素的交互作用下形成了“市场模式”和“司法模式”两大调解类型。替代审判、当事人自治及恢复、转变社会关系是现代调解制度追求的共同目标。调解现代化进程中尚存在着脱离法律规制的趋势，为此，调解应被限制在合理的范围内，特别是对强制调解的扩张要保持应有的警惕。
【关键词】调解模式；调解目标；强制调解；ADR
【全文】
自20世纪70年代以来，调解的普适性定义获得全球范围的认可。它被界定为中立第三人以当事人的需求和利益为依据，在双方或多方当事人之间促进沟通交流的过程。（注：各国有关调解的定义大体一致，均以当事人的自愿性、调解人的中立性、程序导向性为重点。See Global Trends in Media-Lion, Second Edition, Edited by Nadja Alexander, Kluwer law press （2006），45，167, 131，265, 434.）历经三十多年的全球性扩张，调解制度的现代性特点通过制度的一体化、专业化及职业化趋势表现出来。调解一体化是指各国多倾向于将诉讼内外的调解程序整合成为一个整体性的公共政策，用于纠纷解决；（注：域外学理认为，诉讼中的和解在许多方面与调解类似，都是中立第三方帮助当事人达成纠纷解决结果的程序。不同之处在于，调解仅仅是一种“程序导向”纠纷解决制度，调解人的调解行为对于当事人纠纷内容没有任何影响；而和解程序中的第三方能向当事人提供法律信息并可提出解决纠纷的建议，他们比调解人具有更多的指示和千预，包括提供建议、建议达成某个结果，甚至做出决定。See Singer，Jayne&Mackie, The EU mediation atlas：practice and regulation, LexisNexis （2004），3.）调解专业化则与诸多调解类型相对应，它被应用到社区、家事、环境、商事、劳动、刑事等近乎所有纠纷解决领域，程序的专业化程度得以提高；而调解的职业化则是指调解职业自治、执业准入与资格认证等构成了现代调解制度不可或缺的组成部分。
一、现代调解的两种模式
以调解为核心的诉讼外纠纷解决机制（ADR）司法改革运动，被卡佩莱蒂教授等学者谓之以“第三次浪潮”，形象地描述了20世纪70年代后期以来全球范围的诉讼外纠纷解决方法的兴起过程。在这一时期，立法和司法者们都为调解制度的优势所吸引，调解的自愿性、合意性、人本精神及鼓励妥协与调和的特点，成为其替代审判最强有力的根据。但由于不同国家在纠纷解决上面临的问题不一样，各自的法律政策结构和纠纷解决文化有所不同，这些差异体现在调解过程、调解结构、环境和调解结果等诸多方面，形成了不同的调解传统和调解标准。
（一）调解模式存在吗？
现代调解理论发展中，模式是个广为使用的术语。多数学者通常从功能论出发将调解分为纠纷解决、辅助、治疗和评估模式，[1] （P27）或辅助性调解、妥协调解、治疗调解和管理调解模式。[2] （P8-9）也有学者在价值层面，分为以利益为基础的促进型调解和以权利为基础的干预型调解等等。这样划分的益处是突出了调解的自身价值或功能，强制调解与审判相比未必是“二级正义”，而是实现正义的另外一种方法。
上述对调解模式的理解也不无问题，集中表现为没有对调解现象或活动进行一般性的概括和抽象，也没能揭示不同调解体制的形成规律与成因，因而没有从根本上对调解模式做出有信服力的阐释。在笔者看来，不同调解体制的形成取决于更微观层面具体制度之间的交互作用、调解制度的相关因素，如民事诉讼制度、政府政策、费用制度、调解人资格和调解提交机制都对特定的调解制度的塑造起到决定作用，这些要素及其组合形式便构成了特定的调解模式。总的看来，英美法国家的调解更多体现出“市场模式”特点，（注：范愉教授认为，实行“市场模式”调解的国家包括：普通法系国家和社会主义国家，以及斯堪的纳维亚国家和非洲国家。参见范愉：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社2002年版，第80页。）而大陆法国家则仍以“司法模式”为主要特色。两者在调解程序启动、调解过程和调解结果方面有着根本差别。跨越两大法系的加拿大调解制度最典型地说明了法律传统对调解模式的影响，属于大陆法系传统的魁北克省采行的是“司法模式”，而属于英美法传统的其他省份的调解则被归于“市场模式”。[3] （P23）
