二是采取主观故意的标准有利于判断恶意是否形成，操作比较方便。恶意诉讼对我国来说虽然近年来有上升的趋势，但我国理论界对恶意诉讼的研究还是不足的，司法实践中对如何判断恶意诉讼的形成尚无统一的标准，照抄照搬国外的立法并不一定能适合于我国的具体情况，因此，我国目前不宜将主观标准扩大，否则会造成法官的自由裁量权过大，会使许多并无恶意的人怯于提起诉讼，也会使一些原本能正常进行的诉讼进入恶意诉讼的程序，造成不应有的纠纷，更加加大了诉讼资源和成本。
因此，在我国判别恶意诉讼，应切实结合我国的现实情况，将恶意诉讼中的主观标准界定为行为人主观上的故意，这样便于在实践中操作，也有利于控制由于恶意诉讼制度的建立而造成的负面影响。
2、行为人具有恶意诉讼的行为
在恶意诉讼中，行为人提起恶意诉讼，必须是实施了非法行使诉权的行为，主要表现在以下几个方面：
一是行为人的行为背离了诉权行使的要件，首先表现为不符合提起诉讼的一般条件，包括诉讼的原告不适格以及被告不适格、自己对自己提起诉讼、对于虚构的人或死者提起诉讼、冒名诉讼等等情形；其次，不符合提起诉讼的特殊条件，即违背了诉的合并和变更，提起撤诉、提起反诉、共同诉讼、集团诉讼和第三人参加之诉等情况。
二是明知必然败诉而提起的诉讼。在这些案件中，提起诉讼的一方显然没有或者根本没有胜诉的事实和法律理由，明知必然败诉，却基于非法意图和目的而提起诉讼，这种典型的恶意诉讼的行为在现实中是比较多地存在的，例如有的企业利用对新闻媒体提起诉讼从而达到提高知名度的目的。
三是虚设案件事实理由以提起诉讼，获得胜诉的判决，以期达到非法目的。比如有人利用提起“假离婚”之诉，作为债务人的夫妻一方主动将自己应得部分财产让与另一方，从而使债权人的债权因债务人没有财产而得不到清偿；有的行为人虚构侵权的事实或违约的事实以及案件相关的证据，从而影响其他人的权利，借此谋求了本来不属于其的不法利益。
对于判断恶意诉讼的识别标准，笔者以为应从以上所述的主观方面和客观方面来进行，因为恶意诉讼之构成不同于一般的侵权的构成，在一般侵权的构成要件之中，行为人的行为造成对他人的损害以及行为和损害后果之间有因果关系这两个要件在恶意诉讼中并不是必备的，因为对恶意诉讼进行规制，目的在于消除恶意诉讼可能带来的不良后果，而有部分恶意诉讼并不直接对其他人造成损害，但是对社会公正的影响却是明显的，对于此类案件，应当从法律上以恶意诉讼的尺度进行惩戒，所以，构成恶意诉讼的标准为主观故意以及行为人非法行使诉权。
