经验与规则之间：为法定证据辩护
张友好
【摘要】法定证据不仅仅包括形式的法定证据和积极的法定证据，实质的法定证据和消极的法定证据也是其当然内容之一。随着科学技术的发展和人们认识能力的提高，在证据评价中，把越来越多的经验法则上升为证据规则已成为可能。法定证据有其存在的合理性，它与自由心证的区分是相对的，具有开放性、可反驳性和普遍认知性等特点。
【关键词】证据评价；法定证据；证明力
【全文】
对于证据证明力的评价，是采自由心证，抑或采法定证据，目前学界已渐趋达成共识，认为自由心证取代法定证据是历史的必然。然而，实务界对法定证据却天然地存在着某种程度的“路径依赖”(path dependence)，认为在没有一定规则可遵循的情况下，对证据的审查判断无所适从，因此纷纷呼吁立法来予以规制。为适应这一需求，2002年出台的民事和行政证据规定以及四川省公、检、法新近公布的刑事证据意见等，都用专条对证据的证明力作了规定。这里便出现了这样一种怪现象：在理论界普遍认为法定证据该寿终正寝的时候，而实务部门对之却难舍难分，是实践违背了理论，还是理论本身出了问题？
一、对法定证据的误读
法定证据一般是指“一切证据证明力的大小以及对证据的取舍和运用，都由法律预先明文加以规定，法官不得擅自评断和取舍。”（注：崔敏著：《刑事证据理论研究综述》，中国人民公安大学出版社1989年版，第38页。）不难看出，这里的法定证据，是建立在和自由心证比较基础之上的，其主要渊源于1790年杜波尔在法国制宪会议上一段经典表述，但是杜氏在论辩时对法定证据进行的剪裁性描述，并不能反映法定证据的全貌，而据之对法定证据作出的判断就难免会出现以下两个认识上的误区：
误区之一：没有区分形式的法定证据和实质的法定证据，把法定证据片面地理解为形式的法定证据，即认为法定证据只规定证据的证明力，而不涉及其证据能力。的确，对证据的证明力进行“定量分析”确实是法定证据的一大特色之处。但是，规定证据的证明力只是法定证据的内容之一，对证据能力的规范也是其应有之意。陈朴生先生将前者称为形式的法定证据，而把后者视为实质的法定证据：“在法兰西革命前，在采纠问制度之裁判，为防止裁判官之专断，乃以法律规定其证据之价值，具有一定证据者，不问裁判者之心证与否，均得为一定事实之认定，称之为形式的法定证据主义；英美法为利于当事人诉讼之进行，并适应陪审裁判之要求，就证据能力，即证据之许容性严加限制，以拘束当事人辩论之范围与方法，寻求合理之证据，或称之为实质的法定证据主义。”（注：[台]陈朴生著：《刑事证据法》，台湾三民书局1970年版，第66页。）尽管是在两种不同语境下的使用，但应肯定，法定证据并不排斥对证据能力的规范，即便是在法兰西革命前也是如此，在刑讯逼供已成为当时主要之侦讯手段时，法定证据一般要求对拷问的要件、程序、程度以及口供的记录方式等作出明确规定。如法国1670年王令规定，拷问必须在满足：1.可判死刑的重罪案件；2.犯罪本身确实发生；3.至少存在半证据这三项要件才能进行。如有违反，则发生两方面的法律效果：一是口供失权，不能据之认定案情；另一是拷讯者被追究相应责任。（注：王亚新：“刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题”，载《比较法研究》1993年第2期。）
