专家证人模式与司法鉴定模式之比较
汪建成
【摘要】专家证人模式与司法鉴定模式是英美法系和大陆法系在解决专门性事实问题上两种不同的模式。两者在法律文化基础、有关专家的诉讼地位和资格、程序启动、质证、证据能力和证明力上都有很大的不同。然而，由于两种模式都存在其固有的缺陷，近年来各国都在进行相应的改革，出现了相互融合和借鉴的趋势。
【关键词】专家证人；司法鉴定；比较；融合
【全文】
在如何判断和认定案件中的专门性事实问题上，英美法系和大陆法系国家分别采取了专家证人和司法鉴定两种不同的模式。国内已有不少著述对这两种模式的内涵进行了介绍，然而比较法也许是获得对其进行更深层次认识的重要方法。
一、法律文化基础比较
“人们早就意识到，一个国家的法文化往往影响国民的诉讼行为，也影响专家证人作证的环境。”[1]专家证人模式和司法鉴定模式也是两大法系各自特有的法律文化在司法制度中的典型反映。英美法系的当事人主义理念、大陆法系的职权主义色彩在各自的刑事鉴定制度上打下了深刻的烙印，基于这种深层法律文化的差异，专家证人制度与司法鉴定制度就表现出不同的制度安排。
“当事人自治与当事人利益驱动”，是英美法系对抗制诉讼的两大基础。[2]当事人主义诉讼模式充分利用了诉讼利益的驱动力，在当事人充分对抗的诉讼模式下，专家证人的对抗为双方当事人之间的博弈提供了重要的砝码，在硝烟弥漫的诉讼战场上，自己选任的专家证人比法官选任的鉴定人更能直接表达当事人的诉讼利益，由当事人推动与主导的诉讼进程充分保障了当事人的意志得以最大程度的实现。同样，大陆法系鉴定制度也根植于其诉讼传统，所不同的是，其职权主义传统以国家垄断刑事司法权力为特征，强调司法的效率和权威，在诉讼中以法庭主导和控制诉讼进程、法官的事实裁判权和司法调查权为核心。无论是当事人还是鉴定人均被笼罩在由法官代表的国家司法权威之下，职权主义诉讼模式强调国家解决社会冲突的职权和责任，要求这些机关依据其法律责任查明真相，最大限度地保护各种应当受到保护的社会利益。鉴定结论这一独立的证据形式就是职权主义诉讼模式的重要特征，它强调法官对鉴定的决定权，鉴定制作主体表现出中立性，更倾向于追求实质公正和效率价值，在司法中体现国家的司法权威。
在不同的理念支配下，专家证人模式与司法鉴定模式的表现形式差别巨大。在对抗制理念下，至关重要的是当事人双方均有机会挑战对方所出示的信息，[3]而法庭的首要任务是保证诉讼程序的公正，保证当事人均有机会实现其诉讼权利，而案件事实的发现，则是通过当事人之间的“争斗”来实现的，法庭处于一种被动接受信息的地位，在当事人提供了所有有关的信息后，法庭才对这些信息作出评估，并对案件事实作出裁判。[4]因此，专家证人由当事人选任、聘请，他们与雇主的立场高度一致，依据其专业知识、经验或技能，在法庭上作证、提交结论、接受双方律师的询问，充分施展其专业影响力，为雇主当事人的利益展开竞技。而消极的事实裁判者则端坐一旁，冷静地评估双方专家证人在提交结论、出庭作证、接受双方律师的调查询问过程中呈现的证据的各个方面，从而最大程度地发现真实，增进裁判的准确性。而在职权主义理念下，进行事实调查、寻找案件的客观真相既是法院的权力，也是法院的职责，鉴定的决定权和鉴定人的选任权掌握在法官手中，因为这是法官调查事实真相的一种手段，是法院的职权行为。[5]可见，大陆法系的鉴定制度对案件真实的追求采用了直接的方式，对超出法官认识能力的事实认定，由鉴定人辅助法官进行，刑事鉴定被视为是法官认识能力的延伸。事实问题是大陆法系国家刑事鉴定制度的一个重要问题，整个鉴定制度都围绕着如何保障解决诉讼中的事实问题展开。在司法实践中，法庭科学的发展使得刑事鉴定在诉讼中扮演着越来越重要的作用，这种作用则通过鉴定人来实现。
虽然两种模式有着迥异的制度表现形式，但二者对发现事实的渴望却是一致的，专家证人通过激烈的对抗最大程度地揭示真实，而鉴定人则直接接受中立的法官的领导，对鉴定事项做出客观不偏倚的结论。二者看似基于不同的法律理念而反映出来的制度安排，在效果上却是殊途同归。总体来看，模式是手段而不是目标，专家证人模式和司法鉴定模式在具体制度安排上虽然不同，但在如何帮助事实裁判者获得对案件中专门性事实的认识这一基本目标上却是惊人相似的。
二、专家证人与鉴定人的诉讼地位比较
正如其名称为“expert witness（专家证人）”，专家证人在英美法系被视为证人的一种，或说是一种特殊的证人，其诉讼地位与证人基本相同，并没有从法律上进行严格区分。而不少学者也认为，专家证人和一般证人之间的区别仅在于其掌握的知识多寡不同，二者的陈述无论在逻辑上还是在心理学上，无论在诉讼地位上还是在法律意义上，都没有本质差异。[6]与英美法系不同，大陆法系鉴定人的诉讼地位则要高于证人，大陆法系国家设立鉴定人的功能是为了弥补法官知识和经验的不足，帮助法官调查和认定案件事实，鉴定人在享有证人的基本权利之外，还享有鉴定人特权，例如广泛的证据调查权（多需司法审查），甚至还享有询问被告人的权利，在司法实践中，法官对鉴定结论的认定也往往优先于对证人证言的认定。
