司法审查的第三条道路
——弱司法审查的兴起、发展及其中国意义
The Third Path of Judicial Reivew:The Rise, Development of Weak
form Judicial Review and its significant for China
程雪阳
【摘要】如何处理议会与法院关系，进而很好地保护人权，对世界各国来说都是一个重要但棘手的问题。长期以来人们只能在威斯敏斯特的议会至上和美国式司法审查模式之间做出非此即彼的选择。然而，1980年代之后，一种允许法院通过司法审查积极保护人权，但同时又尊重民主所要求的人民自我统治的新的司法审查模式，即弱司法审查模式正在兴起。梳理此一模式的制度发展脉络和相关学术争论，客观评价此种司法审查模式对“议会/法院”关系的处理以及人权的保护所可能带来的影响，并在基础之上反思此种模式对于中国可能的意义，毫无疑问，是十分重要的。
【关键词】议会至上；弱司法审查；宪政对话；良性违宪
【全文】
引言
就“如何处理议会和法院的关系，进而更好的保护人权”这一问题而言，人类在过去的几个世纪中主要发展出了两种不同的模式。一种被称为是威斯敏斯特式的议会至上模式（Westminster Model of Parliamentary Supremacy），其以民选的立法者在法律秩序内拥有不受制约的权力为特征，或者用AV. Dicey话来说，“议会至上，如同其字面意思所展现出来的那样，是指议会可以制定或者不制定任何法律，而没有任何人或者组织可以通过英国法律获得推翻或者废止议会法律的权利。” [1]另外一种模式则是司法在宪法解释方面具有至上性和终极性的司法审查模式。在这种模式下，虽然法院主要是解释和适用由立法机关制定的法律，但是它们（特别是最高法院、宪法法院和宪法委员会）却有权对违反更高位阶法的法律、法规进行审查，并在日常政治秩序中做出合宪/违宪的最终决定（final word）。[2]这样一种观念并不起源于美国，但在1803年的Marbury v. Madison案件的判决中被强有力地表达，[3]并在此后200多年间不断得到发展和完善。 [4]
今天看来，这两种模型都在某种程度上促进宪政主义的发展，但同时也都存在一定的缺陷。威斯敏斯特式的议会至上模式最大限度地促进了民众的自我统治，但却无法避免民主多数侵犯少数公民及少数群体权利的可能性；美国式的司法审查模式赋予司法广泛的权力，使其可以在立法权侵犯公民权利时宣布相关法律无效，但却可能导致一些鲁莽或者不负责任的法院过分介入本应当由民主多数进行决断的政治领域，进而可能颠覆“民治政府”的理想民主模式。[5]于是，在相当长的一段时间内，人类发现自身处于一种相当诡异的两难境地：在实行议会至上的国家，人们正在为本国没有建立司法审查机制而遗憾，悲痛和焦躁不安；[6]但在实行司法审查制度的国家，人们却在为这一制度的正当性、合法性以及审查权的范围而口水不断。
那么人类是不是只能在“威斯敏斯特式的议会至上”与“美国式的司法审查”（即强司法审查模式）之间做出非此即彼的悲剧性选择呢？1980年代以后，加拿大、英国、新西兰等国的相关制度发展表明，一种不是用司法至上来对抗立法至上，而是试图调和议会至上与司法至上的新人权保护模式，即弱司法审查模式（Weak-form Judicial Review）正在兴起，并可能会化解上述的紧张。
在本文的第一部分，我将追随莫诺?卡佩莱蒂（Mauro Cappelletti）的脚步，力图通过一种比较现象学的框架（the phenomenological-comparative approach）——即“不是像马歇尔大法官在Marbury v. Madison案中所做的那样，通过抽象的推测和形式主义的逻辑推理进行演绎，而是基于对事实和事件的现实”来开展对弱司法审查模式的介绍和分析；[7]这种新的司法审查模式在过去几十年间取得的了很多成就，同时也暴露出了一些问题，因此引发了英美公法学界的激烈争论，系统梳理支持者与反对者围绕弱司法审查模式所展开的赞扬与质疑，批判与回应，并在此基础上评价弱司法审查模式的制度发展与相关学术争论，将成为第二部分讨论的重点；而在第三部分，人们将会发现，弱司法审查不仅仅是发生在英联邦国家的故事，通过《香港基本法》所设计的机制，中国也已经独立发展出了一种新的弱司法审查模式，总结这些经验教训并藉此反思中国的司法审查之路，既是必要的，也是可能的。
一、 弱司法审查模式的兴起
在展开对“弱司法审查模式”的讨论之前，我们需要首先对该模式的内涵进行准确的界定。现有的文献资料表明，尽管1980年代中期之后就有多位著名的学者对加拿大、英国、南非、新西兰等国司法审查制度的特殊发展路径展开了深入研究，[8]但“强司法审查”与“弱司法审查”的分类的最早提出者是Mark Tushnet教授，其将美国式的司法具有至上性和最终性的司法审查模式称之为“强司法审查”，[9]而将加拿大、英国、南非等国在保留议会至上的前提下所发展出的司法审查模式称之为“弱司法审查”——尽管他对这些新的司法审查模式并不欣赏。[10]本文遵循Tushnet教授的分类，以加拿大、英国、新西兰、澳大利亚堪培拉以及中国香港的相关制度发展为核心，展开相关讨论。
（一）加拿大的“但书条款”模式
加拿大《权利与自由宪章》(Canadian Charter of Rights and Freedoms)是该国1982年宪法法案（Canada’s Constitution Act）的第一章,诚如该宪章的名称所昭示的那样，其明确规定了公民所享有的若干基本权利和自由。这些权利和自由首先被归为7类，然后又依据权利的明确性被分为两大类：一类是高度明确的，包括“民主权利”、“自由迁徙权”、“加拿大的官方语言权”以及“少数民族的语言教育权”四种；另一类则是较为模糊的，包括“基本自由”（Fundamental freedoms）（第2条）、“法律权利”（Legal rights）（第7-14条）以及“平等权利”（Equality rights）（第15条）三种。[11]
与其他国家宪法相比，加拿大《权利与自由宪章》有两个方面的特点，（a）其第1条规定，立法机关可以在“明确的，且在自由民主的社会中可以被证明为正当”的前提下，通过制定法律合理限制宪章中所确认的权利——当然，法院有权审查相关法律是否真正达到宪章第1条所设定的标准；[12]（b）各级法院有权依照宪法审查国会、省或者地方（territorial）立法机关颁布的法律（最高法院具有最终的权威性）。但是当，也只能当，立法涉及宪章第2条以及7-15条所规定的权利时，国会和省立法机关有权援引宪章第33条规定的“但书条款”（notwithstanding clause），做出一个“该部法律或者法律中的条款虽然违反了宪章所保护权利或者自由，但依然具有效力”的声明（make a declaration）。该声明做出以后，相关法律或者法律条款虽然违宪，却享有免除司法审查的特权。[13]具体程序如下：
（1）国会或省立法机关在立法中明确宣布（expressly declare），[14]他们所通过的法案或者法案的某一条款虽然侵犯了宪章第2条所规定的“基本自由”或者第7到15条规定的“法律权利”或者“平等权利”，但依然需要实施；
（2）一个法案，或者法案的条款如果按照本条规定的方式做了但书宣告，即该条款为“排除违宪条款”，因此可以不受本宪章第2条或第7-15条人权条款的约束，但是这个声明必须指明其所排除的是上述哪一条所规定的权利；
（3）依据（1）所作出的声明的有效期最长为5年；[15]
（4）国会或省立法机关可以依据（1）所规定的条件，在5年期限届满之后重新发表新的“违宪但有效”的声明，而且没有次数限制；
（5）程序（4）应当符合程序（3）的要求。[16]
这就是说，依据加拿大宪法的规定，当立法机关希望通过一项违宪的法律（当然要限于《权利与自由宪章》第2，7-15条规定）时，或者当加拿大最高法院认为某一项具体的立法违宪时，国会和省议会就可以动用第33条赋予的权力制定新的且不受司法审查和监督的法律。尽管这项权力的行使是有事项和时间范围的限制，却形成了自身鲜明的特色。特别是与美国式的强司法审查模式相比，其一方面赋予法官强有力的权力来保护人权，另一方面又赋予立法机关可以在常规时刻（normal times）通过日常政治（比如制定或者修改普通法律，与“非常时刻”（exceptional time）进行宪法修改相对）推翻法院意见的权力。也就是说，《权利与自由宪章》下的加拿大法院有权进行司法审查，但司法权对于宪法的意见并非最终的，也不能因此获得至高地位，因为代表民主的立法机关对宪法和人权事务拥有最终的决定权。
（二）新西兰的“解释一致性”模式
1990年代以后，加拿大人所开创的新思路和新模式开始在英联邦成员国扩展。新西兰是第一个借鉴加拿大模式的国家。[17]该国1990年的《权利法案》极为谨慎地赋予了法院有限的司法审查权：（a）当法官能够找到一种解释方法，比如通过扩张、引申、限制、目或者其他解释方法，可以将与《权利法案》不相一致的法案解释为与《权利法案》一致的话，那么就不能使用其他解释方法来解释该项法案;[18]（b）无论是否可以将相关法律与《权利法案》解释一致，法院都无权撤销或者废除任何与《权利法案》不相一致的法案或者法案中的条款，也不能以任何方式使它们失效或者无效；[19]（c）司法部长可以在法案通过之前，或者在任何其他情况下（比如法院发现了不一致的情况），将可能与《权利法案》不一致的法律通知议会，然后由后者做出修改与否的决定。[20]
（三）英国的“解释一致性与不一致宣告混合模式”
加拿大、新西兰等英联邦成员国家的宪政改革，对同为英联邦成员国且是议会至上模式发源地的英国产生了巨大的刺激和影响，[21]加上《欧洲人权公约》（European Convention on Human Rights）以及欧共体（欧盟）法律的冲击，[22]使得英国人也不得不进行制度的变革。英国人试图寻找一种能够保留自己所珍视的“议会至上”传统，但又能够满足 “通过司法更好地保护人权”这一需要的制度改革路径。
