依间接证据认定协同行为的证明结构
刘继峰
【摘要】作为垄断协议的一种“高级”形式——协同行为，其在实施中往往不会遗留直接证据。如何利用间接证据来证明公司间的价格行为属于协同行为成为现代各国反垄断机构的挑战性的课题。利用欧美等国家（地区）的相关判例，并借助于间接证据的特殊分类及在分类证据组合上的特殊性来推定某些行为属于卡特尔，是解决这一难题的有效方法。
【关键词】间接证据；协同行为；证明结构
【全文】
竞争者之间的垄断协议可通过正式（书面）或非正式（口头）的交流形式进行。传统商业交往中的合谋大都可以以证据说明：参与人之间有实现一个共同目标的“一致的意见”，但在现代反垄断法的严厉规制下，通过非正规手段达成垄断协议的趋势越来越明显，由此出现了非书面、非口头的卡特尔形式——协同行为（或称默示共谋）。协同行为主体往往隐藏用以证明其行为存在的直接证据，执法者或原告也难以掌握直白表述这种“一致的意见”的证据。由此似乎形成了一个二律背反：“（默示）共谋要求意味着，必须存在协议的证据。但是，从界定上来讲，有意识的协调行为意味着并不存在此类证据”。[1]对于这个悖论，一条可行的解决路径是放松对协议证据的要求，依靠间接证据、以合理的方法来推定行为的性质。
协同行为遗留的证据可能非常零散，也可能非常单一。零星的证据片段在不能排除“只是公司的一般市场行为”的情况下，如果能够按照一定的标准和方法将证据片段串联起来，形成一种关联性证明：两个以上主体的行为只能是服务于一个违法的目的，那么，这些证据片段就具有了不同寻常的价值。
对反垄断执法机构而言，协同行为证据的“关联性证明”需要哪些间接证据、这些间接证据需要证明到何种程度及是否能够形成一个公共性规则供广泛适用等诸多问题都非常重要，因为间接证明或多或少都含有推断的成分，夸大间接证据的证明力将可能伤及企业的经营自主权，乃至抑制市场机制的功能；忽略经营者活动所遗留的支离破碎的“痕迹”，在一些情况下（甚至在很多情况下）将助长默示共谋。
总体上，以间接证据证明协同行为的清晰标准和明确路径尚未描绘出来，先立法国家有关判案显示，在核心规则的外围规则上已经取得了初步的成果——排除了一些不构成违法性的证明事项，正如对艾滋病的认识过程——先用排除法（握手、共餐不会传染）——一样，如当沟通并没有导致“有意识地致力于一项共同计划”就不构成违法、缺乏某种沟通证明不能表明协议存在、单纯依相互依赖性不能说明形成协同行为，等等。但是，排除事项只能说明“不是什么”的道理，其项目再多也无法达到只剩下一项并确定“就是这样”的程度。因此，在反面排除了诸多情况的基础上尝试正面回答“这个规则应该是什么”是必要的，也是可行的，对于以成文法为基础的我国反垄断司法（执法）而言甚至是急迫的。
“一项完全建立在旁证基础上的实施策略，本身严重依赖于结构”。[2]本文从间接证据证明结构的构建基础出发，探讨间接证据证据力的要求，并构建不同证据条件下推定协同行为的证据标准。
一、间接证据证明结构的构建基础
这里的间接证据，是指不能直接确定或不能完全表明卡特尔各方主体及其活动的内容属于卡特尔的信息。例如，以往提高价格的声明、交流的信息、共谋者的内部文件、来往文件和会见大事记、和原来同伙的谈话、和客户的谈话、和竞争者的谈话、行业协会的备忘录、开支记录等等。
间接证据的证明作用是从事实与事实的互相联系中确定的。不同性质的事实，具有不同的证明作用，或者说，间接证据联系哪一方面的事实，它就倾向于证明哪一方面的事实。事实与事实的关联关系只是说明间接证据的条件，而具有关联关系的间接证据，只有进一步加工和细化才可能作为定案的依据。加工和细化的最基本方法就是对证据进行分类。
