刑法中的聚众淫乱罪该向何处去
姜涛
【摘要】聚众淫乱罪是典型的“秩序维持论”的产物，该行为因被扣上有伤社会风化的“帽子”而被
刑法管制。随着“权利保障论”的异军突起，聚众淫乱罪必将走向消亡。但是聚众淫乱罪在中国目前还有一定的“市场”基础，在聚众淫乱行为的去罪化上，应走一条“先淡出，再退出”的路线。而“淡出”表明，为了避免无根据的道德审判，应该理性定位
刑法的范围：处罚组织者而不处罚参加者；处罚公开者而不处罚秘密者；处罚再犯者而不处罚初犯者。
【关键词】聚众淫乱罪；公共秩序；社会风化
【全文】
聚众淫乱罪这个从前在刑法上“沉默”的罪名，现在却因为马某聚众淫乱案发而变得沸沸扬扬。2010年4月7日至8日，南京市秦淮区法院对马尧海等人“聚众淫乱”案进行了不公开审理。5月20日，南京市秦淮区法院法官当庭宣读了判决结果：马尧海等22人以聚众淫乱罪被追究刑事责任。马尧海对自己行为的社会危害性和违法性始终缺乏清醒的认识，被从重处罚，获刑3年6个月；其他人由于认罪态度较好，分别被判缓刑3年到6个月不等刑罚。据了解，他们22人成为了1997年《刑法》颁布以来第一批因聚众淫乱罪获实刑的人。[1]案件判决结果虽使对本案的讨论告一段落，但却也明显打破了民众对本案的预期，[2]再次出现了民意与司法之间的激烈交锋。
马尧海等聚众淫乱案一经媒体曝光和进入司法程序后，社会舆论瞬间被全面点燃，使之成为民众讨论中非常惹眼的一景。不难看出，民众对首例“换妻案”褒贬不一，赞成者认为这纯属于公民的个人自由，法律不应该加以干涉，尤其是刑法不应该介入，而反对论者认为这种行为道德极其败坏，应该受到处罚。笔者认为，马尧海等聚众淫乱案的刑法意义，不仅开启了社会各界对本案是否构成“聚众淫乱罪”的讨论，而且还展示了一个“刑罚权能否干涉私人生活”的问题。从法理上分析，这不仅仅是一场公共秩序维持之争，而且是一场法与公共道德、公共秩序之间的较量，从而又引出了“刑人道门的边界”之话语。[3]
于此要追问的是，刑法自规定聚众淫乱罪以来，20年磨一剑，这是刑法堵截功能发挥的结果，还是说这种刑事立法完全没有必要，或者说司法机关长期对此放任不管，遇到典型案件的时候才横空出击。这是我们必须要慎重思考的问题。众所周知，刑法对聚众淫乱行为的管制，虽然确立于1979年《刑法》中的流氓罪，但却是从1997新《刑法》重新开始的。尽管1997年《刑法》将聚众淫乱罪从流氓罪中分解出来，但始终“换汤不换药”，将聚众淫乱罪仍规定在“扰乱公共秩序罪”这一节中，这就明显使刑法对聚众淫乱行为的管制披上了“秩序中心主义”的外衣。如果说这种管制在1997年《刑法》制定之时尚有民众认同基础的话，它在人们权利意识提高与性观念开放的当下已引发了一场争议，争议的焦点不再是聚众淫乱行为是不是“有法不依、执法不严”的问题，而是聚众淫乱罪在中国未来是否应该继续保留的问题。所以在当下，该案并不是提供了一个司法机关搭乘刑法中聚众淫乱罪“列车”的机会，而是提供了一个从法理上反思聚众淫乱行为之罪与罚的契机。
一、聚众淫乱与刑法管制
许久以来，关于“性”的话题，社会学家往往津津乐道，而法学家则常常羞于开口。然而，鲜活的社会现实总是能给法学理论的发展注入变革的基因。马尧海等聚众淫乱案就开启了“聚众淫乱是否关涉刑法之事”的法学大辩论，这个在建国以后似乎无可争议的问题，却因为这一突发事件而成为学理探讨的热点。不仅涉及法律政策、法律文化，而且关涉民众的性道德观，因而是一种综合的量定。
（一）公共秩序与个人自由的对垒
我国现行刑法与性有关的犯罪，大致有强奸罪（第236条），组织和强迫卖淫罪（第358条），引诱、容留和介绍他人卖淫罪（第359条），传播性病罪（第360条），嫖宿幼女罪（第360条），聚众淫乱罪（第303条），引诱未成年人参加聚众淫乱罪（第304条）。不难看出，对于不同类型的性犯罪，刑法的定位亦不同。除了强奸罪被认定是侵犯公民性自由的犯罪之外，其他有关性的犯罪，则是被视为妨害社会管理秩序的犯罪。换句话说，这些犯罪不是因为侵犯到公民的性自由或性权利而被犯罪化，而是基于社会秩序的考虑而进行的“道德化立法”，这是中国刑法之性管制有别于西方国家的一大特色。可是，由于学术界对性之刑法管制的根本精神缺乏讨论，使得刑法中的各种具体犯罪的设置在“道德工具论”、“维持秩序论”和“保障个体权利论”之间摇摆不定。“刑法”有时信仰个体权利论（例如，不设通奸罪、规定强奸罪），有时则信奉维持秩序论（例如，规定聚众淫乱罪），有时却是标准的道德工具论，[4]这造成了刑法的自相矛盾。而正是这种矛盾，又为我们提供了反思我国现行刑法中聚众淫乱罪应否犯罪化的动力源。
