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选择性罪名亦可并罚

  

  二、准确量刑是定罪的最终目的


  

  笔者注意到国外刑法典,如日本、德国、法国等,与我国一样,罪名不是立法规定的,即当时颁布的只是刑法条文,罪名是条文颁布之后刑法理论界为便于理论研究和实务操作而加上的,而且罪名的概括也并不一致,这至少表明,国外刑法理论和实务并不关心罪名本身,而是关注罪状所描述的构成要件。笔者同时注意到,国外刑法理论界几乎不讨论我国刑法理论所讨论的是单一罪名、概括罪名还是选择罪名,是选择适用还是并合适用的问题。而我国刑法理论界为司法解释马首是瞻,想当然地认为凡是关于罪名的解释中出现“罪”之前存在多种行为或者多种对象的,就是所谓选择性罪名,按照自己对于选择性罪名的先前理解,得出了选择性罪名只能选择适用或者并合适用,而不能数罪并罚的结论。殊不知,所谓罪刑法定中的“罪”并非罪名,而是罪状所描述的犯罪构成要件,质言之,是“犯罪构成要件”和“刑罚”法定,不是“罪名”法定。而且,刑法5条罪刑相适应原则(即罪刑均衡原则)规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”所谓犯罪分子所犯罪行显然不能与“罪名”简单地划等号,尤其是“罪名”未能准确反映“罪行”时,申言之,我们确定罪名,是为了准确反映“罪行”,而准确反映“罪行”,最终是为了准确裁量刑罚。换句话说,定罪只是起点,量刑才是终点!通说所谓选择性罪名不能数罪并罚的立场是患了“目的困惑症”。


  

  我们必须思考一个问题,我国刑法中为何存在所谓选择性罪名罪状的规定?笔者认为,立法者之所以将多种行为、多种对象规定在同一个条文中,只不过是出于两个方面的考虑:一是立法经济性的考虑。因为多种行为、针对多种对象的行为的法益侵害性相当,为避免法条膨胀而规定于同一个条文中。例如,盗窃枪支与抢夺枪支的行为法益侵害性相当,盗窃枪支、盗窃弹药、盗窃爆炸物、盗窃危险物质的行为法益侵害性相差无几,因而立法者将盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为规定于第127条第1款中;之所以将盗窃、抢夺上述对象与抢劫上述对象的行为分别规定为第127条的两款,是因为盗窃、抢夺与抢劫行为的法益侵害性存在差异。二是避免对侵害同一法益的行为进行重复性评价。下面以假币犯罪为例进行说明。例如,之所以将出售假币与购买假币规定在一个条文中,是为了避免司法部门将购买假币后并出售同一宗假币的行为,评价为数罪,因为上述行为仅侵害了一个法益,作为数罪处理违背了禁止重复评价的原则,对行为人处刑亦过苛。之所以将出售、购买假币与运输假币规定于一个条文中,是因为出售、购买假币的前后通常伴随运输假币的行为,运输并出售同一宗假币、购买并运输同一宗假币的行为作为数罪处理,同样因为仅侵害了一个法益而违反了禁止重复评价的原则,对行为人处罚亦过重。又如,之所以将金融工作人员购买假币与金融工作人员以假币换取货币置于同一款中,是因为金融工作人员通常都会将其购买的假币利用职务上的便利换取货币,若对金融工作人员购买假币并利用职务上的便利将同一宗假币换取货币的行为数罪并罚,因为仅侵害了一个法益(暂不考虑可能侵害本单位财产权而构成贪污罪、职务侵占罪的情形)而违背禁止重复评价原则,对行为人处罚亦过严。再如,立法者之所以将持有假币与使用假币规定于同一条文中,也是因为行为人通常都会将所持有的假币予以使用,或者说所使用的假币就是先前所持有的假币,数罪并罚会违背禁止重复评价原则。



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