历史视角下的社会权
——以日本生存权理论的发展变革为视角
凌维慈
【关键词】社会权
【全文】
引言
宪法上的社会权，是指20世纪之后基于社会国家（福利国家） 思想，为特别保护社会上的经济弱者，实现实质上的平等，而由宪法所保障的一系列人权的总称。就权利性质而言，社会权是对国家请求为一定行为的权利（作为请求权） ，从而区别于以排除国家介入为目的的自由权（不作为请求权）。{1}（ P242） 宪法社会权的形成并非一蹴而就，而是伴随国家形态与任务的变迁过程而逐步确立的。实际上，早在19世纪，英国、日本等国就通过济贫行政，对处于生活困境的弱者进行照顾和救济，但当时并未承认国家对个人的生存具有法律上的保障义务，直到20世纪中期，多数发达国家才开始在宪法中规定公民的社会权，并逐步承认了国家的保障义务。但迄今为止，相对于国家保障义务的普遍化，个人相应的给付请求权却没有被各国普遍接受。那么，是什么因素促使国家对生活弱者的保障成为强制性义务，又是什么因素促使宪法不承认个人向国家直接请求的权利? 历史视角的考察也许有助于回答这一问题。
根据日本通说的观点，一般将宪法第25-28条规定的生存权、受教育的权利、勤劳的权利、劳动基本权统称为社会权。而宪法第25条的生存权则是社会权的原则性规定，也最能体现社会权的核心理念。围绕生存权条款，日本的宪法理论和司法实务上形成丰富的实践和讨论，因此,通过对日本生存权的形成原因、发展过程的历史考察，可以深入理解日本社会权的思想内涵与理论架构，也有助于我国现阶段社会权理论的研究。
一、济贫措施下的恩惠观与反射利益观
（一） 恤救规则与济贫
日本最初的贫民救济立法是1874年明治政府制定的太政官达第162号恤救规则。该规则以人民相互的情谊! 为基本原则，倡导村共同体的救济、对家庭的扶养、由共同体内个人的道义进行的救济。如果据此仍得不到救济时，对 难以抛开不管的无依无靠的贫民! 才适用恤救规则。因此，恤救规则主要特点在于将民间互助作为公的救济的前提。恤救规则的救贫色彩相当浓厚，贫困者并没有要求救济的权利，政府也无救济的义务。济贫只是政府的恩惠而已。
