上诉不加刑适用中的两个问题
温如敏;沙云飞
【摘要】上诉不加刑原则是刑事二审程序中的一项特殊原则，但是该原则过于原则、抽象，缺乏可操作性。虽然最高法院对该项原则的理解和适用做出了解释，但在学界和司法实践中对该问题的理解和做法还存有争议。本文试对上诉不加刑对发回重审和改变罪名的制约两个问题进行探讨，提出一点建议。
【关键词】上诉不加刑；发回重审；改变罪名
【全文】
刑事上诉制度是为了保障被告人的权利和提高审判质量而设立的诉讼程序，该程序的设置为一审被告人提供了由上一级法院重新全面审查的机会。上诉不加刑原则的确立旨在保护被告人的上诉权利，使其不致因害怕上诉后再次审判承担更加不利的后果而不敢提出上诉，不得不放弃由上一级法院重新审查的机会，从而最终导致上诉程序被虚设。但是在处理具体案件中如何理解、适用上诉不加刑原则，《刑事诉讼法》规定的过于原则，最高法的解释虽然对该原则做了具体说明，但各地在理解和司法实践中做法不一，这不仅关系到司法稳定，更关系到一审被告人的切身利益。
一、上诉不加刑原则对发回重审的制约
由于我国刑事二审程序处理上比较特殊，上诉案件并不是完全由二审法院做出最终具有法律效力的判决和裁定，很多是由二审法院发回一审法院重新审理。根据《刑事诉讼法》第190条规定和《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第257条第1款第5项规定，有两种情况是确定不加刑的：凡是第二审人民法院审判的只有原审被告人上诉的案件，一律不得加重被告人的刑罚；事实清楚、证据充分的案件，不得以任何形式加重刑罚。但是对于事实不清，证据不足发回重审和程序违法发回重审的案件，能不能对被告人加刑，上诉不加刑原则的制约力能否涵盖这两类案件，在学界和司法实践中有较大的争议。主要有两种观点：
一种观点认为：发回重审案件可以加刑。这也是实践当中普遍的做法。例如，有观点指出，“上诉不加刑原则只适用于二审法院直接改判的案件，不适用于发回重审的案件。”[1]还有观点认为在司法实践中，以下两种情况不受上诉不加刑原则的限制：（1）因原判事实不清或者证据不足发回重审的案件，若查清了原判确实没有查清的事实和证据，根据查明的事实和证据量刑，可不受上诉不加刑的限制。（2）经过二审审理，若发现新的犯罪事实，应该改变控诉范围，发回原审法院重审。对于发现新的犯罪事实的案件，原审法院可以不受上诉不加刑的限制，但是，上述情况必须是“确属原判事实不请或证据不足以及真的发现了犯罪事实，在重审时加刑不属违背上诉不加刑原则[2]”。
