刑法总论专题研究（二）
松原芳博著;王昭武译
【摘要】日本早稻田大学的松原芳博教授自去年4月开始在日本《法学セミナ-》连载《
刑法总论专题研究》（每月一期，尚处于连载之中），对日本
刑法总论中的重要问题，有别于传统教科书的体例，作了颇具个人色彩的理论性解说。其特点主要在于：其一，重视犯罪论体系，强调犯罪论体系应该真正成为解释论解决相关问题的指南；其二，力图将罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义等
刑法基本原则渗透至
刑法理论之中；其三，立足于法益侵害说（结果无价值论），主张贯彻法益保护主义与自由保障机能；其四，以现代社会中的
刑法作用为基点，关注当下的日本刑事立法与刑事司法的动向。蒙日本评论社与松原教授无偿转让版权，由苏州大学王昭武副教授翻译，本刊欲以连载，以飨读者，冀望国外知名学者的这种最新研究成果能多少有助于我国刑法学对相应问题的研究。
【关键词】刑罚；刑罚总论；犯罪论体系；条件关系；因果关系
【全文】
三、犯罪论的体系[1]
（一）犯罪的定义与犯罪论体系
从形式上定义“犯罪”，犯罪就是成为刑罚对象的行为。那么，什么行为会成为刑罚的对象呢？首先，基于侵害原理或者侵害行为主义的要求，成为刑罚对象的行为，必须是有害于社会，且为法律所禁止的行为。这种存在为法律所禁止的理由的情况，称之为“违法性”。其次，基于责任主义的要求，若对于该行为不具有非难行为人的理由，也不能科以刑罚。这种应非难行为人的理由，称之为“责任”，“值得非难”这种属性则称之为“有责性”。最后，基于罪刑法定主义的要求，若无处罚该行为的法律规定，也不得科以刑罚。换言之，要科以刑罚，该行为必须符合法律所规定的“犯罪的类型”。这种犯罪的类型，称之为“构成要件”。
这样一来，就可将“犯罪”定义为该当于构成要件，违法且有责的行为。通说从这一犯罪定义中，抽出1.构成要件该当性，2.违法性，3.责任（有责性）这三个要件，同时还将各个犯罪要素分别置于其中的某一要件之中，然后再按照1～3的顺序探讨是否成立犯罪。从发生论的视角来看，将1.构成要件该当性置于2.违法性、3.责任（有责性）之后似乎更为自然，但正如后述，就2.违法性、3.责任（有责性）的内容而言，1.构成要件该当性具有规制并划定框架的功能，因而被置于2.违法性、3.责任（有责性）之前。1.构成要件该当性、2.违法性、3.责任（有责性）分别按照一定的指导理念，形成一种含义总合，另一方面，相互之间又具有一定的有机关联性。这种由1.构成要件该当性、2.违法性、3.责任（有责性）所组成的思维模式（思维框架），被称之为“犯罪论体系”。犯罪论体系按照1～3的顺序，将不符合1.构成要件该当性、2.违法性、3.责任（有责性）的行为分别排除在处罚对象之外，从而使排除感情、冷静判断是否成立犯罪这一点成为可能（滤清功能），同时，在面临解释论上的问题之时，通过确定该问题究竟属于1～3中的哪一点，从而有利于锁定应考虑的事项，也有利于获得用于推导结论的指针（地图功能）。
然而，如同下述，对犯罪论体系的具体细节的理解，因人而异；而且，英美与法国等采取的是与德日根本不同的体系。刑法学中的犯罪论体系类似于语言学中的“语法”。要构建思维以及相互交流，“语法”是不可或缺的工具，但正如世界上存在多种语言那样，不可能存在一种完全“正确的语法”。同样，由于彼此的关注点与历史背景不同，也可能存在数种犯罪论体系，探讨哪一种体系才是“正确的体系”，这毫无意义。但是，犯罪论体系最好能做到：就体系内部而言，理论上不矛盾，具备尽可能将思维过程予以可视化，且可加以验证的明晰性；对体系外部而言，能更好地反映属于社会事实的犯罪的实质，有助于解释与适用刑法，并利于发现学问上的问题。在这种对内的“理论性”与对外的“功能性”这一点上，围绕犯罪论体系的应然状态的争论，仍未失去其重要性。
（二）行为
1.体系性定位。
通说观点在构成要件该当性的内部研究“行为”。相反，一部分有力观点先于构成要件该当性，将“行为”设定为独立的犯罪要素（裸的行为论），采取行为-构成要件该当性-违法性-有责性这样一种四分体系。该观点在“行为”这一体系阶段，让其承担保障行为主义的功能，同时也试图从犯罪的事实性基础中找出独立意义。
不过，“行为”总是与外界的特定对象保持某种关系而存在。在与何种对象的关系上确定“行为”，这取决于我们的关注点。同样是向后弯曲扣在手枪扳机上的手指，在与扳机的关系上，是一种“扣动（扳机）”的行为；在与子弹的关系上，是一种“发射（子弹）”的行为；在与子弹所面对的人的关系上，属于一种“杀人”或者“意欲杀人”的行为。尤其是在不作为中，不首先考虑我们的关注点，则无法确定“行为”。自己的小孩落水，母亲不予救助而是冷眼旁观，尽管该母亲并未向外界表现出积极的身体活动，仍能确定母亲实施了“杀人”行为。之所以如此，无外乎是“要求母亲救助小孩”。这种用于确定行为的关注点，在刑法中就由构成要件来体现。由此可见，所谓构成要件，只能是一种具体表示诸如杀人行为、伤害行为、盗窃行为等为刑法所关注的行为的东西。正是这种由构成要件所确定、选定的“行为”，作为犯罪论的出发点，才可能发挥适当的“滤清功能”。在此意义上，可以说，与将“行为”定位于独立的体系阶段相比，将其置于构成要件该当性的内部来处理，更具功能性。裸的行为论也并非是认为，完全不需要对“行为”进行人为的确定，而是试图先于刑法的关注，以社会的关注来确定“行为”。但是，若广泛采取这种关注，就会无限地观念到“行为”，而将所观念到的所有“行为”都作为研究对象，这并不具有生产性，还会降低“滤清功能”。另外，若将这种社会的关注限于特别重大的事项，那么，就必须先考虑刑法的关注，该观点将由社会的关注所确定的“行为”置于构成要件该当性为之前的意义何在，也便值得商榷。
裸的行为论主张应重视犯罪的事实性基础，其意图无疑是正当的，然而，还必须探究该意图与“行为”的体系的独立化之间是否具有整合性。作为犯罪的事实性基础的“行为”，必须是“充满意义的东西”，即具有值得作出构成要件该当性、违法性、责任这种评价的实质。然而，在另一方面，“行为”论如果言及其实质，势必会进入违法性与责任的评价领域，如此一来，也便丧失了“行为”先行于这三个阶段而具有的独立的体系性地位。之所以会出现这种进退两难的困境，其原因就在于，该观点是将作为“评价的对象”的行为与作为“对象的评价”的构成要件该当性、违法性、责任这两种处于不同理论层面的东西，作为等格的体系要素予以直线排列。进一步而言，这种混同不同理论层面的东西的做法，更有损害犯罪论本应具有的理论明晰性之虞。作为犯罪的事实性基础的“行为的本质”，本应经过构成要件该当性、违法性、责任等各要素的探讨，才会逐渐明晰，那么，原本应由这些阶段加以明晰的“事实性基础”，难道不应分属于这些阶段之中吗？
2.行为的内容。
有关刑法上的“行为”的含义，存在几种观点之间的对立：一是“因果行为论”，即认为行为是起因于意思的身体活动；二是“目的行为论”，即认为行为是指向目的而操纵因果进程的身体活动；三是“社会行为论”，即认为行为是具有社会性意义的身体态度；四是“人格行为论”，即认为行为是作为人格的主体性现实化的身体态度。由于行为是作为行为主体的个人与外界的接点，因而涉及两个问题：1.以是否需要存在意思为中心的，个人参与的应然状态的问题；2.在与外界的关系上的行为的确定或者定义的问题。这些观点或同时考虑这两个问题，或仅考虑其中某一问题，因此，各自的关注对象未必相同。具体而言，因果行为论认为，就1而言，作为行为主体的参与，“意思的原因性”是必要且充分的；因果行为论对2不太关注，因而可以说，该说有可能在与行为具有因果性的所有已发生现象中确定行为。目的行为论认为，就1而言，作为行为主体的参与，以该行为主体的目的性因果统制为必要，同时，就2而言，应该在与其所追求的目的的关系中确定行为的含义（例如，以杀死他人为目的的行为是“杀人行为”）。社会行为论因该说关注2而被命名，以社会性意义或作用来确定行为，这是其共同点，但就1而言，该说内部存在分歧，既有认为只要是人的身体的运动或静止即可的观点，也有观点认为，必须具有为人的意思所支配的可能性。人格行为论主要关注1，认为只有行为人的人格的现实化，才可称之为“他的行为”；另一方面，尽管看似并未关注2，但也许含有这样的意思：在与由人的身体态度所推测到的行为人人格的关系上，确定行为的含义。
