公诉不端：美国的实践及其启示
——基于判例与规则的双重分析
闫召华
【摘要】美国检察官的公诉行为几乎不受任何审查，这种权力与责任的脱节不可避免地导致了公诉不端的泛滥。其中，歧视性起诉、报复性起诉以及公诉手段和法庭评述的失范问题尤为突出。为此，美司法部成立了专司公诉不端惩戒的职业责任办公室，律师公会也制定了模范规则等行为规范，而美国各级法院更是以程序性救济的形式在公诉不端的治理上发挥着不可替代的作用。这些思路和举措无疑可以为我国公诉不端防范、认定与遏制提供有益的启示。
【关键词】公诉不端；起诉裁量权；无害错误；程序性救济
【全文】
据美国“无辜者计划”（The Innocence Project）的一项调查，近年来，由美国各级法院确认的错误刑事判决中，有近半数的案件以公诉人的行为不端为诱因。[1]公诉不端也因此招致了美国公众和学术界的一致批评。无疑，在美国刑事司法体制中，“检察官是最有权力的政府官员”，[2]他们的日常决定在实质上控制着刑事案件的方向和结果。但与此极不相称的是，这种重要的甚至对于被告人而言意味着生死存亡的决定权，却具有相当大的自由度，甚至带有一定的不受审查性。尽管联邦和各州法院以及律师公会已经为此做出了很多努力，但许多公诉人仍然愿为追求有罪判决而放弃正义职守。如何认识美国公诉不端产生的制度和事实背景？相关判例和模范准则在公诉不端的认定、惩处和救济上又采用了怎样的进路？而在正当程序条款、禁止双重危险规则、反对强迫自证己罪原则的制度框架中，规制检察官的刑事追诉行为需要考虑哪些因素？本文拟对这些问题作一论述，以期为我国公诉权的规制提供借鉴。
一、公诉不端的界限：裁量权与行为标准
作为刑事追诉活动的副产品，公诉不端现象同公诉制度一样古老。然而，在美国相当长的历史时期内，公诉不端却是一个依违两可的范畴。对于公诉人的公正执法职责虽然并无争议，[3]但如何平衡职务活动中的公共利益和被追诉者的个体利益却缺少明确的尺度，公诉人的权限很大程度上由其自由把握，进而导致责任与权力不相契合。因此，对于公诉人的行为，除了明显侵犯被告人的宪法权利，会被法院认定为公诉不端外，其他处于法律与正义边缘的行为在性质上往往含混不清。有鉴于此，20世纪30年代，美国总检察长乔治·W·威克沙姆曾主持了一次有关刑事诉讼主体行为规范的研究，但过度的理论化和理想化使其成果最后被束之高阁。而美国律师公会（American Bar Association，以下简称ABA）为此也先后制定了三个职业道德规范。不可否认，这些规范是“多元的高度实践性的法律职业群体经验的融合”，[4]也可以为有关公诉裁量权以及公诉行为的道德约束提供重要支撑，但遗憾的是，并没有任何法律赋予其强制适用的效力，也没有法律规定当出现公诉不端时公诉人要对司法部以外的部门负责，因此，它们仅仅具有指导意义，在司法实践中并没有实现预期的效果，甚至引来总检察长的质疑和指责。[5]此外，美国地区检察官协会、美国法律学会等组织也为公诉人制定了若干行为标准，这些标准主要针对未被宪法或其他成文法涵盖的典型领域，其要求当然也高于宪法的规定。但同样，效力上的局限性决定了它们只有被吸收进法庭规则时才能真正发挥制约作用。当然，行为标准的日益完善至少在形式上使得公诉不端的范围不断扩大，界限也渐趋明确，囊括了公诉人在职务活动中违反宪法、法律乃至执业纪律和职业道德的所有行为。而贯穿于这些行为标准中的制度旨趣则构成了判断公诉不端的总体精神，即公诉人是否在以牺牲“司法官员”角色的代价单纯扮演控方律师。
