实际上，通过与其他国家和地区刑法的比较，我们还可以发现我国刑法聚众淫乱罪在立法逻辑上的一些不足。例如，根据现行刑法的规定，“两人在公共场所自愿发生性交或者裸露身体，或者一人故意在公共场所裸露身体，使众人有目共睹的行为，属于法无明文规定的公然猥亵，不成立犯罪”。[66]而三人以上秘密实施性行为，尽管不打扰到任何人，但却构成聚众淫乱罪。两人在公园等公共场所进行性活动，其社会危害性无疑要比三人在家实施性行为更大，但对社会危害重者不构成犯罪，轻者却要受到刑事处罚，这显然是非常荒谬的。[67]又比如，三人以上不涉及金钱关系实施性行为，构成了聚众淫乱罪；但多人参加的卖淫嫖娼行为，例如多名妇女同时向行为人卖淫，有学者却认为不符合聚众淫乱罪的构成特征，只能给予治安管理处罚。[68]这种见解，恐怕也让人难以信服。

　　

　　五、结论的应用：法官的合宪性解释义务

　　

　　本文的结论是，将私密的多人性活动认定为聚众淫乱罪，不具有宪法正当性，亦即“南京副教授聚众淫乱案”的判决违宪。但我国目前并无违宪审查之实践，本文的结论如何应用，就成为一个问题。

　　

　　没有违宪审查意义上的宪法司法化，并不意味着本文的讨论都是空谈，宪法的精神就无法影响刑法的解释。这是因为，在普通的法律案件审理中，法官也负有对法律作“合宪性解释”的义务，有将宪法的精神藉由法律解释贯彻于法体系中的义务。[69]这种义务的一个重要方面，就是当法律条文存在多种解释可能性时，“在多数可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则者”。[70]具体地讲，当刑法中的聚众淫乱罪有“公开和私密都入罪”与“只有公开才入罪”这两种解释可能性时，法官有义务选择合宪的那一种，通过上文的论证，就是将刑法第301条解释为：只有公开实施聚众淫乱行为才构成聚众淫乱罪。合宪性解释在此时是解决解释冲突的一种方法。[71]

　　

　　法官不仅有对法律作合宪性解释的义务，在审理具体案件时，即便对于公开的聚众淫乱行为，也要充分考量基本权利的价值，谨慎地做出限制。根据上文的分析，公然的聚众淫乱行为，在本质上构成了公民的性自主权和其他公民的权利之间的冲突。在刑法中规定聚众淫乱罪，是国家通过刑事立法的方式对这种冲突做出了决断，属于基本权利冲突的抽象解决模式。而在司法过程中，法官也有义务在裁判时纳入基本权利的考量，进行基本权利冲突的衡量。[72]举一个案例说明，广西钦州法院曾在1999年审理一起四男一女同睡在楼顶平台上并发生性关系的案件，并对其中的首要分子以聚众淫乱罪判处有期徒刑两年。[73]这个判决是没有问题的，这里想说的是，如果这个楼顶确实没有被不特定人目睹的可能性，那么即便楼顶是露天场所，对于被告行为公开性的认定，也需要慎重考虑；[74]如果确如被告人所辩称的，其“只是想和女方搞性关系，发生性关系后，自己到另一边睡，并没有安排其他人去搞性关系”，那么对其是否起到了组织、指挥、策划的作用，是否构成首要分子，也要慎重判断。聚众进行性行为，是行使基本权利的行为，即便对他人的权利造成了侵害，符合了聚众淫乱罪的构成要件，对其判处刑罚也需要持一种谨慎的态度。

　　

　　不仅法官有这样的义务，一切公权力机关在面对这种多人性活动时都有义务贯彻宪法的精神，按照合宪的方式理解聚众淫乱罪。2010年3月，一段涉及多人的不雅视频在网络上疯传，视频的女性当事人系广东东莞一所职业技术学校的学生，视频流传开后，女生家长报警，但之后当地警方却以聚众淫乱罪对该女生刑事拘留25天，检察院也提起了公诉。[75]这位女生与多位男性在私下发生性关系，只要是自愿的，那就是在行使性自主权，即便他们将此拍摄下来，也不构成对任何人的侵害。视频被人发布到网络上，实际上是对这位女生的隐私权造成了侵害。但是，当地警方不仅没有为受害人提供保护，还将其刑事拘留，这种对聚众淫乱罪的理解，显然有悖于宪法的精神。

【作者简介】
张翔，法学博士，中国人民大学法学院副教授；田伟，中国人民大学法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生。
【注释】 参见《南京“副教授聚众淫乱案”一审宣判》，载http://news.xinhuanet.com/legal/2010-05/20/c_12123832.htm，2011年5月26日访问。
北京师范大学刑事法律科学研究院进行的一项在线调查显示（自2010年4月9日至2011年5月26日，共有12356人参与投票），支持对马某以聚众淫乱罪起诉的比例为50.03%，反对的占到49.68%，认为不好说的占0.29%。参见京师刑事法治网http://www.criminallawbnu.cn/criminal/poll/pollresult.asp?view=Y&pollid    =12，2011年5月26日访问。另据中国人民大学潘绥铭教授此前的调查，在2006年18-61岁的中国总人口中，38.5%的人认为聚众淫乱行为不是犯罪，58%的人认为现行刑法对此处罚过重。潘教授还特意指出，对这一结论，社会各个阶层的态度基本是一致的。参见潘绥铭：《聚众淫乱罪不合民意》，载潘绥铭博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_4dd47e5a0100hjpm.html，2011年5月26日访问。 
参见李银河：《建议取消聚众淫乱罪》，载李银河博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d53360100hdz0.html ?tj=1，2011年5月26日访问。关于聚众淫乱罪存废之争，可参见《法治资讯》2010年第4期。
参见《多位法学专家认同南京聚众淫乱罪审判结果》，载http://news.xinhuanet.com/legal/2010-05/20/c_12123846.htm，2011年5月26日访问。
同注①。
张明楷：《刑法》（第三版），法律出版社2007年版，第776页。
对此问题，已经有学者从宪法学的角度进行了分析，参见欧爱民：《聚众淫乱罪的合宪性分析——以制度性保障理论为视角》，载《法商研究》2011年第1期，第36-41页。但笔者对于欧爱民教授的结论与论证，均持不同意见，详见后述。
Pieroth/Schlink, Grundrechte. Staatsrecht Ⅱ, 25. Aufl, 2009, S.3; 另参见张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，载《法学家》2008年第1期，第136-137页。
Pieroth/Schlink, a.a.O. S.54.
刑法第301 条第1款规定：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据刑法学对此罪名的解释：所谓“众”，是指三人以上；所谓“淫乱活动”，主要是指性交行为，即群奸群宿，还包括手淫、口淫、鸡奸等其他刺激、兴奋、满足性欲的行为；此外，参与者应当是自愿的。参见郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（第四版），法律出版社2009年版，第473页；张明楷：《刑法》（第三版），法律出版社2007年版，第776页。
欧爱民：《聚众淫乱罪的合宪性分析——以制度性保障理论为视角》，载《法商研究》2011年第1期，第37页。
参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第525页；王作富主编：《刑法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第518页。
【日】芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第103页。德国联邦宪法法院也持同样的观点，参见BVerfGE 6,32/37.而美国宪法第9修正案关于“未列举权利”的规定，也有着类似的内涵。
BVerfGE 6,32/36.
Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton University Press,1997,p37-38.
许崇德主编：《中国宪法》（第四版），中国人民大学出版社2010年版，第320页。
1954年宪法第89条：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕。1975年宪法第28条第2款：公民的人身自由和住宅不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者公安机关批准，不受逮捕。1978年宪法第47条：公民的人身自由和住宅不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准并由公安机关执行，不受逮捕。
参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》（1982年11月26日在第五届全国人民代表大会第五次会议上），载《全国人民代表大会常务委员会公报》1982年第5号，第8页。
参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第795-796页。
Günter Dürig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde, AöR1956, S.119.
我国学者虽然也肯认了人格尊严的宪法基础性价值原理地位，但另一方面仍继续将其解释为“一项个别性权利”，类似于宪法上的人格权。参见林来梵：《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》，载《浙江社会科学》2008年第3期，第53页。
参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》（1982年11月26日在第五届全国人民代表大会第五次会议上），载《全国人民代表大会常务委员会公报》1982年第5号，第8页；许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第795-796页。
事实上，正是这种隐蔽性造成了对聚众淫乱罪调查取证的困难，故而这一罪名自设立以来很少出现在司法实践中。
参见韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，载《法学家》2004年第4期，第10页。
参见韩大元主编：《宪法学》，高等教育出版社2006年版，第135-137页（张翔撰写部分）。
《性权宣言》（Declaration of Sexual Rights），载http://www.sexology.it/declaration_sexual_rights.html，2010年5月26日访问。
赵合俊：《性权与人权——从〈性权宣言〉说起》，载《环球法律评论》2002年春季号，第100页。
张龑：《论人权与基本权利的关系——以德国法和一般法学理论为背景》，载《法学家》2010年第6期，第17、27页。
该案判决中写到：刑法系争条款规定禁止“以约为婚姻之欺诈手段引诱性非淫荡的女子而与其发生性关系”，违反了禁止过度侵害原则（比例原则），从而构成了对男性性自主权、隐私权的侵害。参见韩大元主编：《中国宪法事例研究（第5卷）》，法律出版社2010年版，第275页（柳建龙、孙汉基编译）。
参见张文贞：《宪法与国际人权法的汇流》，载廖福特主编：《宪法解释之理论与实务（第六辑）》（上册），台湾中央研究院法律学研究所筹备处2009年版，第253页。
Pieroth/Schlink, a.a.O,S.55.
Vgl. Albert Bleckmann, StaatsrechtⅡ, 3. Aufl, 1989, S.336f.
Pieroth/Schlink,a.a.O.S.68f.
赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第451页；陈兴良主编：《罪名指南》（第二版）（下册），中国人民大学出版社2008年版，第109页。
王作富主编：《刑法分则实务研究》（第三版）（中），中国方正出版社2007年版，第1327页。
赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第451页。
赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第451页。
陈兴良主编：《罪名指南》（第二版）（下册），中国人民大学出版社2008年版，第109页。
【英】约翰•密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第75页。
潘绥铭：《性的人权道德》，载《甘肃理论学刊》2008年第4期，第88页。
参见张明楷：《刑法》（第三版），法律出版社2007年版，第776页。
张明楷：《刑法》（第三版），法律出版社2007年版，第776页。
【日】西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王绍武译，中国人民大学出版社2007年版，第304页。
参见欧爱民：《聚众淫乱罪的合宪性分析——以制度性保障理论为视角》，载《法商研究》2011年第1期。，第40页。
例如人们俗称的“换妻”、“换偶”活动。实际上，在本案被告中即有两对夫妻，参见《南京副教授被认定聚众淫乱和所谓“换妻”无关》，载http://news.xinhuanet.com/legal/2010-05/21/c_12126001.htm，2010年5月26日访问。
张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第134页。
参见黄京平、陈鹏展：《无被害人犯罪非犯罪化研究》，载《江海学刊》2006年第4期，第138页；亦可参见蔡曦蕾：《论聚众淫乱罪》，中山大学2008年硕士论文，第30-33页。
《日本刑法典》第二十二章“猥亵、奸淫和重婚罪”中规定了公然猥亵罪、散布猥亵物等罪，在刑法学中，认为此二者是针对风俗的犯罪，属于针对社会性法益的犯罪。参见【日】西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王绍武译，中国人民大学出版社2007年版，第303-309页。
在某个问题进入到宪法层面的论证以前，部门法学者往往已经就此问题积累了较多的讨论，这些讨论对于宪法学者进行合宪性分析——在此处即为理解和分析限制基本权利的目的——具有极为重要的参考和借鉴价值。
黎宏：《日本刑法精义》（第二版），法律出版社2008年版，第509页。
高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第618页；王作富主编：《刑法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第615页。
黄京平、陈鹏展：《无被害人犯罪非犯罪化研究》，载《江海学刊》2006年第4期，第138页。
徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社2006年版，第163页。
参见孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，载《中国社会科学》2006年第1期，第56页。
黎宏：《日本刑法精义》（第二版），法律出版社2008年版，第509页。
【日】大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第470页。
Vgl.Pieroth/Schlink,a.a.O.S.68.
详见后述“四、比较法的分析”。
本文的结论也适用于对《治安管理处罚法》第69条的解释，即该条中“参与聚众淫乱活动”应当解释为参与公然实施的聚众淫乱活动。
姜涛：《刑法中的聚众淫乱罪该向何处去》，载《法学》2010年第6期，第7页。
《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（法研字第13号），1984年11月2日。该解答已废止。
参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》（1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上），载《全国人民代表大会常务委员会公报》1997年第2号，第224页。
《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第67页。
《韩国刑法典及单行刑法》，【韩】金永哲译，中国人民大学出版社1996年版，第39页。
《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第97-98页。
张明楷：《刑法》（第三版），法律出版社2007年版，第776页。
相同观点亦可参见彭文华：《性权利的国际保护及我国刑法立法之完善》，载《法学论坛》2002年第5期，第83页。
赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第456页。
参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期，第111页。
【德】拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第217页。
张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期，第112页。
参见张翔：《刑法领域的基本权利冲突及其解决》，载《人民检察》2006年第23期，第17页。
参见“刘剑锋聚众淫乱案”，一审判决书：广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（1999）钦南刑初字第181号，二审裁定书：广西壮族自治区钦州市中级人民法院（1999）钦刑一终字第100号。
参见蔡曦蕾：《论聚众淫乱罪的法理缺陷与完善》，载《时代法学》2010年第4期，第52-56页。
参见《广东“职校门”不雅视频女生：涉聚众淫乱被拘25天》，http://news.xinhuanet.com/legal/2010-06/04/c_12183209.htm，2010年5月26日访问。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页