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法的国际化与本土化

  

  另一方面,近代西方资产阶级的法律制度和原则,也被迅速和全面地移植进了中国。比如,在宪政方面,1906年9月1日,慈禧发布了《宣示预备立宪先行厘定官制谕》,宣称仿行西方各国宪政,以“大权统于朝廷,庶政公诸舆论,以立国家万年有道之基”[6],要求制定宪法,并于1908年8月,颁行了近代中国的第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》。该大纲从其根本精神来看,就是日本1889年明治宪法的翻版,[7]有些条文几乎就是全文照抄照搬。[8]之后的1911年《重大信条十九条》、1912年《中华民国临时约法》和1913年《中华民国宪法草案》(“天坛宪草”),虽然波折颇多,但都进一步延续了上述移植西方宪政制度的进程。1936年的“五五宪草”和1946年12月25日公布的《中华民国宪法》,虽然在许多方面适应中国当时政治专制的“实际国情”而做出了许多本土化的“创造”,但在总体上移植西方宪政思想和制度的格局并没有改变。


  

  在民商法律制度方面,1911年完成的《大清民律草案》,接受世界民法国际化的影响,全面移植了外国主要是德、日民事立法的成果,从框架体系,到具体内容制度,如总则、债权、物权、亲属和继承的五编制体系,法例、人、法人、物、法律行为、期间及期日、时效、权利之行使、担保、契约、广告、发行证券、不当得利、侵权行为、所有权、地上权、地役权、占有等制度,几乎都是法、德、日等国民法制度的移植。[9]尤其是由法、德和日本民法典所明确规定下来的近代资产阶级四大民法原则,即民事权利人人平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由和过失责任,在《大清民律草案》的第5条、第201条、第211条、第945条、第983条、第984条、第991条中,都有明确的规定和表述。[10]之后,北洋政府于1925至1926年完成的“民律第二次草案”,以及1929至1931年由南京国民政府制定颁布实施的《中华民国民法》,基本上延续了《大清民律草案》对外国民法基本制度和原则的移植格局。


  

  在司法制度方面,为了在移植外国立法经验之前有所鉴别,修订法律馆首先于1906年选派董康(1867-1947)等4人赴日本进行司法考察(修订法律大臣沈家本认为中国学习外国司法制度,必须以日本为先),带回了大量立法资料。1906年,沈家本等完成了《大清刑事民事诉讼法草案》,以西方的诉讼法制为基础,吸收了当时最为先进的律师制度和陪审制度,充满了近代法律的气息。[11]1907年,清政府颁布试行了《各级审判厅试办章程》,仿照西方和日本的模式,规定了刑事与民事分开、法院内设检察厅、回避、和解、诉讼程序、预审、刑事附带民事诉讼、检察官参与民事诉讼等制度。1911年,宪政编查馆编纂的《法院编制法》获准颁行,它完全否定了中国传统的封建审判诉讼制度,将近代大陆法系国家的四级三审制、审判独立、公开审判、检察官公诉、合议制等进步的审判制度和原则移植过来。同年,清政府还制定了《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》,除进一步确认上述法律和法律草案中已经确立的审判公开等制度和原则外,还进一步将西方和日本司法制度中的各项主要内容,如律师、[12]辩论、一事不再理、不告不理、自由心证、直接受理、原被告待遇平等、司法独立、人权保障(反对刑讯逼供)等原则和制度规定了下来。


  

  1912年1月1日中华民国政府成立以后,中国移植西方司法制度的进程并没有停下,而是继续在进行。1912年5月和1915年8月颁布了两个司法部令,确认了清末刑事、民事诉讼法律的有效性;1921年由广东军政府和北洋政府分别颁布实施的《民事诉讼律》和《民事诉讼条例》,也都沿袭了清末的民事诉讼律草案的内容;1928年和1935年,南京国民政府颁布实施了两个《刑事诉讼法》,1930年和1935年颁布实施了两个《民事诉讼法》;1935年又颁布实施了新的《法院编制法》。而在所有这些法律中,都保留和扩张了清末移植西方诉讼法的成果。


  

  在中国近代,除了移植外国的法律理念、制度和原则之外,还移植了大量的法律名词、概念和术语。比如,“民法”一词,虽也有学者认为在《尚书·孔氏传》中就已经出现,[13]但大部分学者认为,“民法”一词是从日本传入的,[14]其创造者是日本近代著名法学家箕作麟祥(1846-1897),是该氏在翻译法国六法全书之民法典时,借用日语汉字“民法”对译法语Droitcivile一词的成果。[15]之后,由中国派驻日本公使馆参赞黄遵宪(1848-1905)在1895年出版的《日本国志》中介绍进中国。1898年康有为在“上清帝第六书”、1900年出版的《译书汇编》中刊载的“现行法制大意”中,也都使用了“民法”一词及其内涵。而1903年由留日学生汪荣宝、叶澜主编的《新尔雅》则进一步指出了“民法”所包含的“私”的性质。之后陆续翻译出版的国外民法著作,开始在学术意义上使用和把握“民法”的意义了。[16]其他名词,如法学、法理学、法系、立法、司法、比较法、宪政、行政法、刑法、保安处分、罪刑法定、法官、法院、检察院、无罪推定、法人、法律行为、知识产权、保险、票据、反垄断法、国际法等,也都是近代以后陆续从西方及日本传入的。



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